Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2019/9416 E. 2023/2226 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2015/723 E., 2015/1341 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.10.2015 tarihli ve 2015/723 Esas, 2015/1341 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında (kaçakçılık) suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62, 52, 53, 54 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ... hapis cezası ve 5.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, eşya müsaderesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz isteği; Sanık lehine hükmün bozulmasına ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Kollukça olay günü icra edilen devriye görevi sırasında ...plakalı kurtarıcı üzerinde bulunan ,... plakalı aracın içerisinde koliler olduğunun görülmesi üzerine araç şüphe üzerine durdurulmuş, kurtarıcı şoförü ,... ve yanında sanık ... olduğu görülmüş, araçta ne olduğu sorulduğunda kurtarıcı şoförü aracın Bursa ili Kemalpaşa ilçesinde arıza yaptığını, ,... ile İzmir'e aracı getirmesi konusunda 750,00 TL karşılığında anlaştıklarını araç içinde ne olduğunu bilmediğini söylemiş, sanık ... araç içerisinde kendisine ait gümrük kaçağı sigara olduğunu, kaçak sigaraları araç ile getirirken aracının arıza yaptığını, oradan çekiciye yüklediklerini söyleyerek aracı kendi rızası ile açarak arka koltuk ve bagaj kısmında bulanan 620 karton gümrük kaçağı sigarayı kolluk görevlilerine teslim etmiştir. 2.Sanık hazırlık aşamasında müdafisiz ifadesinde sigaraların kendisine ait olduğunu söylemiş ise de kovuşturma aşamasında bu ifadesini inkar ederek ele geçen sigaralardan haberinin bulunmadığını savunmuştur. 3.15.06.2015 tarihli bilirkişi raporu ile ele geçen sigaraların kaçak ve bandrolsüz olduğu tespit edilmiştir. IV. GEREKÇE 1.Olay tutanağı, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre sanık ...'in sevk ve idaresindeki aracın arıza yapması üzerine kurtarıcı araç üzerinde İzmir iline seyir hâlinde iken kolilerin görülmesi üzerine şüphe üzerine kolluk görevlilerince durdurulduğu, sanık ...'in araç içerisinde kendisine ait gümrük kaçağı sigara olduğunu söyleyerek aracı kendi rızası ile açarak arka koltuk ve bagaj kısmında bulanan 620 karton bandrolsüz ve kaçak sigarayı kolluk görevlilerine rızaen teslim ettiği sabit olmakla, yurda kaçak olarak sokulan eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulunduran sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında, suç tarihi ve ele geçen eşya nazara alındığında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi beşinci fıkrasından cezalandırılması ve aynı maddenin onuncu fıkrasından artırım yapılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. 2.Sanık müdafinin aşağıda belirtilen hususların dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 3.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi hâlinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 ncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde (3) numaralı paragrafta açıklanan nedenle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.10.2015 tarihli ve 2015/723 Esas, 2015/1341 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.03.2023 tarihinde karar verildi. (K.D.) (K.D.) KARŞI DÜŞÜNCE Dosya kapsamına göre sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından aramadan önce verilmiş sözlü veya yazılı arama kararınında bulunmadığı, buna göre yapılan aramanın usul ve kanuna aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38/6.maddesinin 2.fıkrasında yer alan "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez" hükmü ve yine 5271 sayılı Kanun'un 206/2-a, 217/2, 230/1.maddelerinde de hukuka uygun elde edilen delillerin kullanılabileceği şeklindeki açık düzenlemeleri karşısında, suçlamayı kabul etmeyen sanık hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilen kaçak eşyanın hükme esas alınamayacağı, sonradan Cumhuriyet savcısına bilgi verilmesinin delili hukuka uygun hale getiremeyeceği bu itibarla sanığın beraati gerektiğinden sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir. Muhalif Üye ... KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE Sanık ... Çağlar hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanık müdafiinin temyizi üzerine, yerel mahkeminin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun hükmün subutu kabul edilerek yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki; Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır. Olay tutanağına göre, kurtarıcı aracın üzerinde taşınmakta olan 35 KB 7083 plakalı aracın içerisinde koli olduğunun görülmesi üzerine durdurulan kurtarıcının üzerindeki aracın arka koltuğu ve bagajında 620 karton sigara ele geçirilen olayda; sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı dikkate alındığında, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 07.03.2023