Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2019/8455 E. 2022/18646 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet HÜKÜM : Hükümlülük, eşyanın müsaderesi Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 1-10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 22. fıkrasının “23 üncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, 2- 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, katılan ... İdaresi vekili ile sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, üyeler ... ve ...'in hükmün arama kararı olmaması nedeniyle bozulması gerektiğine dair karşı oyları ve oy çokluğuyla, 19.12.2022 tarihinde karar verildi. (M) (M) MUHALEFET ŞERHİ Dosyamızdaki somut olayda, 02.12.2014 günü saat 14.00 sıralarında ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Araştırma Ekiplerinin, ... Sitesi Mahallesi ... Çarşısı önünde elinde siyah çöp poşeti bulunan sanığın durumundan şüphelendikleri, sanığa polis olduklarını söyleyerek poşeti açmasını istedikleri, sanığın poşeti açması üzerine toplam 116 paket kaçak sigara olduğunu tespit ettikleri, sanığın kaçak sigaraları rızasıyla teslim etmesi üzerine tutanak altına aldıkları, akabinde Cumhuriyet savcısına haber verdikleri ve talimatlandırıldıkları anlaşılmıştır. Sanık kollukta ve mahkemede vermiş olduğu ifadesinde, kaçak sigaraları satmak için aldığını beyan ederek suçlamaları kabul etmiştir. Yapılan yargılama sonucunda sanığın 5607 sayılı Kanuna muhalefetten cezalandırılmasına karar verilmiş ve Dairemizde yapılan denetimde de sanığın kaçakçılık suçunu işlediği sabit görülmekle, işlendiği iddia olunan fiilin suç oluşturduğu tespiti yapılmasına rağmen, aramanın hukuka aykırı olup olmadığı ve arama sonrasında elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır. Sair hususlardan dolayı çoğunluk görüşüyle kararın bozulmasına karar verilerek dosya mahalline gönderilmiştir Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinin 2. fıkrasında “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” 206. maddesinin 2-a bendinde “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.” Reddolunur. “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230/1-b maddesindeki düzenlemesine göre mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerekir. “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesinin 1. fıkrası i bendi uyarınca “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” halinde, “temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da hukuka kesin aykırılık var sayılır.” Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısım “Koruma Tedbirleri” Dördüncü Bölüm “Arama ve Elkoyma” başlıkları altında CMK’nun 116-134, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olan adli arama; Yönetmeliğin 5. maddesinde "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." Şeklindeki düzenlemeler karşısında, Türk hukuk sisteminde suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilecektir. Arama yapılması, ses kaydı alınması, görsellerin kullanılması, sorgulama yapılması sırasında ve benzer durumlarda delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Usulüne uygun arama kararı alınmadan yapılan arama sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun olarak elde edilmiş sayılamayacağından, sanık hakkında hukuka aykırı elde edilen deliller gerekçe gösterilerek verilen mahkûmiyet kararının bu nedenlerle beraat kararı verilmek üzere bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyoruz.