Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2012/29829 E. 2013/22141 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 4733 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Hükümlülüklerine, ertelemeye, müsadereye, iadeye Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; I-Gümrük idaresi vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde; Sanıkların eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, gümrük idaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi gereğince istem gibi REDDİNE, II-Sanıkların temyiz istemlerinin incelenmesine gelince; Sanıklar hakkında tayin edilen 2 yıl 2 ay hapis cezasından 5237 sayılı TCK.nun 62/1 maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldıktan sonra 1 yıl 9 ay 20'şer gün hapis cezası yerine, hesap hatası sonucu 1 yıl 9 ay 15'er gün hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 1-Hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında TCK.nun 51/3.maddesi uyarınca belirlenen denetim süresinin alt sınırının, mahkum olunan ceza süresinden az olamayacağının gözetilmemesi, 2-Sanıklar hakkında erteli 1 yıl 9 ay 15 gün hapis cezasına hükmolunduğu ve sanıkların fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmuş olduğu gözetilmeksizin TCK.nun 53/1.maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, 3-Dava konusu sigaraların hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesi delaletiyle TCK.nun 54.maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, 4-Dava konusu nakil aracının plakası "01 ASD 28" olduğu halde hüküm fıkrasında "01 ADS 28" olarak yazılması, 5-Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması, Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, hükmün sanıklar hakkında TCK.nun 51/3.maddesi uyarınca denetim süresi belirlenmesine ilişkin bentlerinde yer alan "bir yıl süre ile" ifadesinin "1 yıl 9 ay 15 gün süre ile" şeklinde değiştirilmesi, hükümden "TCK.nun 53.maddesinin yasa gereğince uygulanmasına takdiren yer olmadığına" ibarelerinin çıkartılarak, yerlerine "sanığın 5237 sayılı TCK.nun 53/1-a,b ve d bentlerinde belirtilen haklarından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, sanığın mahkum olduğu hapis cezası ertelendiğinden TCK.nun 53/1-c bendinde belirtilen kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 3.fıkrası uyarınca yoksun bırakılmamasına, diğer kişilere yönelik TCK.nun 53/1-c bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar yoksun bırakılmasına" ifadelerinin eklenmesi, hükmün 4 numaralı bendinde yer alan "5607 sayılı yasanın 13.maddesi delaletiyle" ifadesinin "4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesi delaletiyle" şeklinde değiştirilmesi, hükmün 6 numaralı bendinde yer alan dava konusu nakil vasıtasının plakasının "01 ... 28" olarak düzeltilmesi, hükümden vekalet ücretine ilişkin bendin çıkarılması, sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 18.11.2013 günü 1, 2, 3 ve 4 nolu bozma için oybirliği, 5 nolu bozma için oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. Ancak; Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22.07.2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun red ve düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.