Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2012/21015 E. 2013/21493 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5846 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 1- Dosya içerisinde bulunan 22.10.2008 tarihli tutanakta, dava konusu Netcad proğramının yüklü ve lisanssız olmasına rağmen aktif olarak kullanılmadığının tespit edilmesi ve bilirkişi tarafından düzenlenen 18.09.2009 tarihli raporda, anılan proğramın çalıştırılabilmesi için gerekli NC32.exe dosyası çalıştırılamadığından uygulamanın başlatılamadığının belirtilmesi karşısında, bilgisayar üzerinde uzman bilirkişi tarafından inceleme yaptıralarak, proğramın çalışmasını sağlayan bu dosyanın bilgisayara daha önce yüklenip yüklenmediği, yüklenmiş ise yüklendiği tarihten sonra silinip silinmediği, suç tarihinden önce kullanıp kullanılmadığı, kullanıldı ise ne zaman kullanıldığı hususları tespit edildikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi, Kabule göre, 2- Sanığın üzerine atılı eylemin 5846 sayılı yasanın 71/1 madde fıkrası kapsamında olduğu gözetilmeden aynı yasanın 72.maddesi uygulanması suretiyle ceza tayini, 3- 5271 sayılı CMK'nun 231.maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nun 231/5.madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı yasanın 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; " hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyacı duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir. Bu ilkeler çerçevesinde her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi gerekir. Dosya kapsamından suçun niteliği gereği meydana gelen zararın basit bir araştırma ile tespit edilebilecek nitelikte olmadığı ve dosyaya yansıyan tespit edilmiş bir zarar bulunmadığı gözetilmeden mahkemece zararın giderilmediği gerekçesiyle sanık hakkında CMK'nun 231.maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, Yasaya aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca CMUK'nun 326.maddesi uyarınca kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 11.11.2013 günü oybirliğiyle karar verildi.