Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2010/2074 E. 2012/16415 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5846 sayılı yasaya muhalefet HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; İddianamede, suça konu CD'lerin bandrolsüz ve izinsiz şekilde çoğaltılmak suretiyle satışa sunulduğu yönünde anlatım bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede; 5846 sayılı Yasa'nın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa'nın 143.maddesi ile değişik 81/4.maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13.fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71'inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71'inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Yasa'nın 138.maddesiyle değişik 71/1.maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm ve aynı yasanın soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75.maddesindeki "71 ve 72'nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayete bağlıdır. Yapılan şikayetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikayet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir." ve "Bu kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişiler şikayet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler." hükümleri dikkate alınarak 5271 sayılı Yasa'nın 234/2.maddesi ve 5846 sayılı yasa'nın 5728 sayılı Yasa'nın 140.maddesi ile değişik 75.maddesi gereğince, eserler üzerinde hak sahipleri olan suçun mağdurları belirlenip davadan haberdar edildikten sonra yasal sürede şikayet hakkı bulunanlardan biri yada bir kısmı tarafından şikayette bulunulması ve hak sahibi olunduğunun ispatlanması halinde lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasa'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81.maddesinin 9.fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13 maddesi ve aynı yasanın 71/1.madde hükümleri, şikayet hakkı bulunanlardan biri ya da bir kısmı tarafından şikayette bulunulmaması veya hak sahibi olunduğunun ispatlanamaması halinde ise 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4 ve 5101 sayılı Yasa ile değişik 81.maddesinin 9.fıkrasının 1/b alt bendi hükümleri karşılaştırılıp sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün sair yönleri incelenmeksizin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26/03/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi. Muhalif KARŞI OY Suç tarihinde yürürlükte olan ve mahkemece uygulama yapılan, 5728 sayılı yasa ile yapılan değişiklik öncesi yürürlükte bulunan 5846 sayılı yasanın 81/9-1/a maddesi, sanığın üzerine atılı bandrolsüz satışla ilgili olarak, 3 aydan 2 yıla kadar hapis veya beş milyardan 50 milyara kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunması gerektiğine ilişkin düzenleme getirmiştir. 5728 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra aynı eyleme, yasanın 81/4.maddesi ile bandrol yükümlülüğüne aykırılıktan, bir-beş yıl hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası düzenlemesi yapılmış, 71/1.maddedeki suçla birlikte işlenmesi halinde 71/1.maddesine göre ceza tertip edilerek, maddenin 13.fıkrasına göre cezanın 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. 5728 sayılı kanunla değişik 81/4.maddesinin uygulama yapılan 5728 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesi 5846 sayılı kanunun 81/9-a maddesine göre ağır hükümler içerdiği apaçık ortadadır. Sayın çoğunluk, yasanın 75.maddesine göre hak sahiplerinin belirlenmesi, şikayetçi olmaları halinde 71/1-13.maddelere göre cezanın belirlenmesi halinde sanık lehine bir durumun ortaya çıkabileceği düşüncesi ile bozma karar vermiştir. Nitekim 5728 sayılı kanunla değişik 5846 71/1.maddesi bir-beş yıl arası hapis veya adli para cezası öngörmüş 81/13 madde ile 1/3 arttırım getirmiştir. Suç tarihi 5560 sayılı kanunla değişik TCK. 61/9 maddedeki değişiklikten önce olduğundan, alt sınırdan adli para cezasının tercih edilmesi halinde, 5237 sayılı TCK 52/1 madde gereğince 5 gün karşılığı adli para cezası (5846 sayılı kanun 81/13 gereğince arttırıldığında 6 gün) ile mahkumiyet hükmü kurulması ilk bakışta mümkün ve sanık lehine görülmektedir. Ne var ki, sanık hakkında uygulama yapılan 5846 sayılı kanun değişiklik öncesi 81/9-a maddesinde de seçimlik ceza öngörülmüş ve sabıkalarından bahisle hapis cezasının tercih edildiği anlaşılmıştır. Bu durumda hapis cezası yönünden eski yasa lehe olduğu gibi, hak sahipleri şikayetçi olduğunda, tazminat vb. taleplerin de söz konusu olacağı düşünüldüğünde, bozma halinde sanık lehine yeni bir durum oluşmayacağından, hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.