Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2007/9446 E. 2010/9447 K.

MAHKEMESİ :Ağır ceza Mahkemesi SUÇ : 4389 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Sanık ...'un beraatine, diğer sanıkların hükümlülüklerine Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Hükmolunan cezanın miktarına göre sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek yapılan incelemede: I-Katılan vekilinin sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz incelemesinde: Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, II-Katılan vekili ile sanıklar ... ve ... müdafiinin mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarına gelince; 1-Sanık ... tekel zammından elde edilecek fark için ihtiyaçları olan 30.000.000.000 lira (30.000 YTL) para yönünden zimmete iştirak etmiş olup, bu miktarın da 21.06.2001 tarihinde zimmetin gerçekleştirildiği hesaba iade edildiği dikkate alınıp bu sanık yönünden cezadan indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi, 2-Mudi ...’un hesabından 29.05.2001 tarihinde zimmete geçirilen 31.822.568.021 liranın tamamı yönünden 21.06.2001 tarihinde aynı hesaba 32.000.000.000 liranın yatırıldığı dikkate alındığında bu zimmet fiili yönünden iadenin tam yapıldığı, bu nedenle sanık ... yönünden iade nedeniyle cezadan indirim yapılması gerektiği ve sanık ... yönünden sadece 26.2.2001 tarihinde gerçekleştirdiği 1.418.732.758 lira yönünden iadenin gerçekleşmediği dikkate alınmadan, bu miktar dışında ayrıca 1.822.568.021 liranın da banka zararı olarak sanıklardan alınıp katılan bankaya verilmesine karar verilmesi, 3-Hüküm tarihinden önce 1.11.2005 gün 25983 mükerrer sayılı resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 168. Maddesinin A fıkrası ile “bu kanunun geçici maddelerindeki düzenlemeler hariç olmak üzere 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile ek ve değişiklikleri”, 1.6.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 12. Maddesinin b fıkrası ile de, “765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve bütün ek ve değişiklikleri” yürürlükten kaldırılmış olup, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. Maddesi uyarınca lehe olan yasaların belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi, Yasaya aykırı, katılan vekili ve sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. Maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.05.2010 gününde, sanık ... hakkındaki onama kararı ve sanık ... hakkındaki bozma kararı yönünden oybirliğiyle, sanık ... yönünden oyçokluğuyla karar verildi. Muhalif Muhalif MUHALEFET ŞERHİ 4389 sayılı Bankalar Kanunu ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununda yer alan zimmet suçu, banka personelinin, zilyetliğindeki para ve diğer malları "mal edinmesi" veya ancak malikin yapabileceği tasarruflardan herhangi birini yapması suretiyle işlenen bir suçtur. Zimmet suçunda mal edinme, unsur olarak kanunlarda yer almış olup, banka parasının geçici olarak kullanılması "mal edinme" sayılamayacağından, geçici bir sure kullanımlarda zimmet yaptırımı uygulanmayacaktır. Sanık ..., Tekelin sigara zammından yararlanmak üzere 30 milyar paraya ihtiyaç olduğunu belirterek diğer sanığın müşteri hesabından geri ödenmek üzere çekilmesi konusunda önceden anlaşarak çekilen paradan 30 milyar lirayı ... Gıda firması hesabına yatırarak sigara alınmasını sağlamış, sigara zammı gerçekleştikten sonra sigaraların satışından elde edilen parayı tekrar müşteri hesabına yatırmak suretiyle fiile iştirak etmiştir. Bu sanığın kastı, paranın belli bir sure kullanılmasından sonra iadesi şeklinde gerçekleşmiş olup, fiili kullanma zimmeti niteliğindedir. 5237 sayılı TCK kullanma zimmetini bir suç tipi olarak kabul etmiş ve Kanunun 247’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında “Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir” denilmek suretiyle, kullanma zimmeti yönünden cezanın belirli bir miktarının indirilebileceği belirtilmiştir. Banka görevlileri yönünden ise zimmet suçuyla ilgili yapılan düzenlemede geçici bir süre kullanılıp iade edilmek üzere yapılan zimmet fiilleri yönünden bir ayrıma gidilmemiştir. Gerek 4389 sayılı Kanunun 22. maddesinde, gerekse 5411 sayılı Kanunun 160 maddesinde yapılan düzenleme temellük kastı taşıyan zimmet eylemleri yönünden olup kullanma zimmeti yönünden bir ceza yaptırımı öngörülmemiştir. Açıklanan bu nedenlerle sanık ...’nın eylemi "mal edinme" unsuru bulunmadığından paranın geçici bir sure kullanılması niteliğinde olup, gerek fiilin işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasa, gerekse sonradan yürürlüğe giren 5411 sayılı Yasada bir ceza yaptırımı öngörülmediğinden eylemi zimmet suçunu oluşturmamaktadır. Bu nedenle bu sanık yönünden zimmet suçu oluşmadığından (1) ve (2) numaralı bozma düşüncesine iştirak etmiyoruz