Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2007/4334 E. 2010/6354 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : 4389 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Hükümlülüklerine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 1-Sanıkların dava konusu eylemleri müşterilerin bilgisi dışında döviz tevdiat hesaplarından değişik tarihlerde 249 adet sahte tediye fişiyle zimmetlerine geçirerek gerçekleştirdikleri ancak banka müfettişi tarafından 249 adet tediye fişinden sadece 120 adeti hakkında grafolojik inceleme yaptırıldığı cihetle, zimmetin normal denetim ve bankada mevcut kayıt ve belgelerin karşılaştırılması ve kontrolü sonucu tespit edilip edilemeyeceği, suçun banka dışı araştırmayı gerektirecek derecede bankayı aldatıcı ve fiilin açığa çıkmasını engelleyecek her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenip işlenmediği, sanıkların attığı taklit imzalar ile müşterilere ait banka kayıtlarındaki tatbik imzalar arasında fark bulunup bulunmadığı hususlarında (mevcut bilirkişi raporu yetersiz olduğundan) inceleme yaptırılıp, yalnızca nitelikli zimmete konu eylemlerden oluşan zararın para cezasının uygulanması bakımından dikkate alınacağı gözetilerek her bir işlem itibariyle ayrı ayrı olmak üzere tespitiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma sonucu yazılı biçimde hüküm tesisi, 2-Hüküm tarihinden önce 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4389 sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/4. maddesinde "soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir" hükmü getirilmiş olup, uğranılan zarar 5411 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce 5.4.2004 ve 5.7.2005 tarihlerinde kovuşturma evresinde ödendiğinden, sonradan yürürlüğe giren yasada belirlenen üçte iki oranındaki indirimin sanık lehine getirilen yeni bir düzenleme olması nedeniyle uygulama olanağının bulunduğu gözetilerek, her iki yasa hükümlerinin buna göre karar yerinde karşılaştırılması yapılıp lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, sanığın zararı hükümden önce ödediği, her iki yasada da 1/3 oranında belirlenen indirim miktarı bakımdan arada fark olmadığı gerekçesiyle 4389 sayılı yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu kabul edilerek karar verilmesi,

3- Kabule göre de, sanıklar hakkında lehe olduğu kabul edilerek 765 sayılı TCK' nın 59 ve 80.maddeleri uygulandığı halde 5237 sayılı TCK'nın 53.maddesinin de tatbiki suretiyle karma uygulama yapılması ve bu uygulamada da sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3.fıkrasına aykırı olarak, 1.fıkranın (c) bendinde yer alan altsoy üzerindeki haklarından koşullu salıverilme tarihi yerine cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ceza miktarı bakımından kazanılmış hakları saklı kalmak üzere hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.04.2010 günü oybirliğiyle karar verildi.