Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2011/2045 E. 2011/2667 K.

Nitelikli yağma (altı kez) ve ırza geçmeye teşebbüs suçlarından sanık ...'nın bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda; ırza geçmeye teşebbüs eylemi basit cinsel saldırıya teşebbüs mahiyetinde görülerek bu suçtan ve nitelikli yağma (altı kez) suçlarından mahkümiyetine dair, ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.08.2009 gün ve 2009/127 Esas, 2009/192 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Lehe yasa tespiti sırasında 765 sayılı TCK.nun 497/1. maddesi uyarınca temel cezalar asgari hadden belirlendiği halde, 5237 sayılı TCK.nun 149. maddesi gereğince teşdiden tayin edilerek orantılılık ilkesine uyulmaması, Mağdure Zehra’ya karşı gerçekleştirdiği ve 765 sayılı Yasanın 416/1, 61. maddelerinde belirtilen silahla ırza geçmeye teşebbüs eyleminin, 5237 sayılı TCK.nun 102/2, 3d ve 35. maddelerinde tanımlanan nitelikli cinsel saldırıya kalkışma mahiyetinde olacağı ve karşılaştırmanın bu suçlar arasında yapılması gerektiği gözetilmeden, 5237 sayılı Yasanın 102/1, 35. maddelerinin uygulanması suretiyle lehe yasanın tespiti, Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 04.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.