Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2022/7073 E. 2022/12090 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen başvurunun kısmen kabulüne dair karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen 23.05.2018 tarih 2018/İHK-4073 sayılı itirazın reddine dair kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü: K A R A R Davacı vekili; 29.06.2012 tarihinde, müvekkilinin yolcu olarak bulunduğu ve trafik sigortası olmayan aracın karıştığı kaza sonucunda müvekkilinin yaralandığını ve iş gücü kaybının oluştuğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maddi tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 31.01.2018 tarihli bedel artırım dilekçesiyle talebini 75.639,44 TL’ye yükseltmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince; başvurunun kısmen kabulü ile 52.947,61 TL tazminatın 04.11.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş; Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir. İtiraz Hakem Heyeti kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması 6098 sayılı TBK’nın 51 ve 52. (818 sayılı BK’nın 43-44 md.) maddelerinde düzenlenmiştir. TBK'nın 51. maddesine (BK 43. md.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir. Hâkim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra bir menfaat karşılığı olmayan hatır için taşıma varsa hatır indirimi yapılacak, ayrıca zarar gören zararın artmasına sebep olmuş ya da zarar doğuran fiile rıza göstermiş ise Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde yapılan ödemeler bir indirim nedeni olarak gösterilmemiştir. Kaldı ki ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim sebebi olmayıp Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği gibi borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır. Somut olayda; başvuru öncesi davalı ... tarafından davacıya 11.400,00 TL ödeme yapılmış, davacı ödemenin yetersiz olduğunu belirterek eldeki davayı açmıştır. Uyuşmazlık Hakem Heyeti yargılaması aşamasında alınan 29.01.2018 tarihli hesap bilirkişi raporunda, davacının kazadan kaynaklı olarak sürekli iş göremezlik alacağı 84.146,90 TL olarak hesap edilmiş, davalı tarafından ödenen miktar güncellenerek (13.014,56 TL) düşülmüş ve sonuç olarak sürekli iş göremezlik tazminatının 71.132,34 TL olduğu ve yine geçici iş göremezliğin de 4.507,10 TL olduğu rapor edilmiştir. Uyuşmazlık Hakem Heyetince işbu rapor hükme esas alınarak toplam 75.639,44 TL tazminattan %30 oranında müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılarak 52.947,61 TL maddi tazminata hükmedilmiştir. İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazları reddedilmiştir. Ancak varılan sonuç, yukarıda izah edilen sebeplerle dosya kapsamına uygun düşmemiştir. O halde açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, hesap edilen 4.507,10 TL geçici ve 84.146,90 TL sürekli iş göremezlik tazminatı toplamı olan 88.654,00 TL üzerinden, öncelikle %30 müterafik kusur ve hatır taşıması indirilerek kalan miktar olan 62.057,98 TL'den, davalı tarafça davadan önce yapılan ödemenin güncellenmiş halinin (13.014,56 TL) düşülüp kalan miktara hükmedilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. 3-Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından, kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına 6.174,24 TL tam-nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir. İtiraz Hakem Heyetince, davalının vekalet ücretine yönelik itirazı reddedilmiştir. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30.maddesinin (17) numaralı fıkrası ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6. maddesi ile adı geçen Yönetmelik'in 16. maddesine eklenen 13. fıkra uyarınca tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 17. maddesi (2) numaralı fıkrasına göre de Sigorta Tahkim Komisyonları, vekâlet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir. Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyeti'nce davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin (13) numaralı fıkrasının uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi ve AAÜT'nin 17. maddesi gereğince maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken fazla vekalet ücretine karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle de bozulması gerekir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 12.10.2022 gününde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi", 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K. 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alınırsa hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer verilmiş olunur. Bu husus tazminat hukuku eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır: "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. HD ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir. Somut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödeme indirilip daha sonra müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılmasında isabetsizlik bulunmayıp kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun 2) numaralı bozma gerekçesine katılmıyorum.