Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/8520 E. 2016/525 K. – Tazminat

MAHKEMESİ :. Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı .... vekili vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Davacı vekili, müvekkilleri ile davalı...arasında imzalanan 24.12.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, sözleşme tarihinden itibaren 4 ay içerisinde inşaat ruhsatının alınacağı, inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 24 ay içerisinde müvekkillerine düşen dairelerin teslim edileceği, süresinde teslim gerçekleşmez ise gecikilen her ay için daire başına aylık 2.000,00 TL kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, teslimin halen gerçekleşmediğini, davalı şirketin işi dahili davalı....'ye devrettiğini, her iki şirketin de müvekkillerine karşı sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla talebini 39.093,32 TL'ye artırmıştır. Davalı... davaya cevap vermemiştir. Dahili davalı ... vekili, HMK'nın 109/2. maddesi uyarınca kısmı dava açılamayacağını, davacıların tüm daireler için isteyebilecekleri toplam kira bedelinin sözleşme gereğince aylık 2.000,00 TL olduğunu, başlangıçta arsanın diğer bir hissedarı dava dışı Hasan Girgin ile sözleşme yapılmadığından inşaat ruhsatının alınamadığını, müvekkilinin adı geçen arsa sahibini sözleşmeye yapmaya ikna ettiğini, bu kişi ile 03.09.2009 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bunun üzerine, arsanın imar çapının 22.10.2009 tarihinde, inşaat ruhsatının da 16.04.2010 tarihinde alındığını, ruhsat alımının gecikmesinde müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını, gecikmenin sözleşmede mücbir sebep olarak belirtilen resmi prosüdürlerin uzamasından kaynaklandığını, sözleşme gereğince 16.04.2012 tarihine kadar inşaat bitirmek zorunda olan müvekkilinin, 2012 yılı Şubat ayında inşaatı bitirdiğini ve bir kısım hak sahiplerine dairelerinin teslim edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı ile davalı arasında yapılan sözleşmede inşaat ruhsatının 4 ay içerisinde alınacağı ve bu tarihten itibaren 24 ay içerisinde dairelerin teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, davalı şirketin teslimi gerçekleştirmeden yükümlülüklerini 06.08.2010 tarihinde dahili davalı ...'ye devrettiği, yapı ruhsatının dahili davalı şirket tarafından 16.04.2010 tarihinde alınabildiği, BK'nın 116. maddesi uyarınca her iki şirketin de davacı arsa sahiplerine karşı gecikmeden dolayı sorumlu oldukları, inşaat ruhsatı alınmasında resmi işlemlerinden kaynaklanan sorunlar yaşandığı ve gecikmenin bundan kaynaklandığı, bu sorunların tamamının davalı firmalardan kaynaklandığını kabul etmenin mümkün olmadığı, bu nedenle, her ne kadar sözleşmede her bir daire için aylık 2.000,00 TL gecikme tazminatı ödeneceği hükme bağlanmış ise de, inşaat ruhsatı alınmasındaki gecikmenin mücbir sebebe dayalı olduğu ve bu nedenle ceza-i şart olarak kararlaştırılan miktarın uygulanmasının adil olmayacağı, bilirkişi tarafından rayiç kira bedeli esas alınarak yapılan hesaplamanın nazara alınmasının uygun olacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 19.893,32 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı... vekili temyiz etmiştir. Dava, davacı arsa sahipleri ile davalı... arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamında yapılan incelemede, davacı vekilinin 14.03.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında....'yi davaya dahil etmek üzere süre talep ettiği, mahkemece 4 no'lu ara kararda, anılan şirketi davaya dahil etmesi için davacı vekiline süre verilmesine, dilekçe verildiğinde ihbar olunan davalıya tebligat çıkartılmasına karar verildiği, davacı vekilince sunulan dahili dava dilekçesinin, tebligat belgesinin muhatap kısmına "Dahili Davalı ..." yazılarak, "İhbar Dilekçesi Ekte Gönderilmiş Olup, Belirtilen Gün ve Saatte Yapılacak Duruşmada Hazır Bulunmanız Hususu İhtar Olunur" şerhi ile tebliğe çıkarıldığı ve adı geçen şirkete tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, somut olayda olduğu gibi, ihtiyari dava arkadaşlığının bulunduğu hallerde, bir dava açıldıktan sonra davalı tarafı değiştirmek ya da mevcut davalı taraf yanına bir başka davalı taraf ilave etmek, ıslahla dahi mümkün değildir. Dava tarihinde ve dahili dava dilekçe tarihinde yürürlükte olan usul yasamızda davanın nasıl açılacağı gösterilmiştir. Dava açıldıktan sonra harcı yatırılmayan dilekçe ile kişilerin dahili dava edilmesi ve haklarında hüküm tesis edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle harcı yatırılmış bir dava dilekçesi bulunmadığı sürece usulüne uygun olarak açılmış bir davanın varlığından söz edilemez. YHGK'nın 31.05.2013 tarih ve 2012/23-1853 E., 2013/803 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, davacı, dava dilekçesinde tarafların kimler olduğunu belirtir ve dava, dava dilekçesinde gösterilen taraflar arasında devam eder. Ancak davanın açılmasından sonra, dava dilekçesinde gösterilen taraflarda değişiklik yapılması ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu değişiklik örneğin, taraflardan birinin dava sırasında ölmesinde veya dava yürürken dava konusunun devrinde olduğu gibi zorunlu (yasal) nedenlerle olabileceği gibi, davacının iradesine bağlı (iradi) değişiklik şeklinde de olabilir ..., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, s.812). İradi taraf değişikliği halinde ise; bu durum davayı değiştirme anlamına geldiğinden, zorunlu taraf değişikliğinden farklı bir rejime tabidir. Mülga 1086 sayılı HUMK iradi taraf değişikliği hakkında açık bir hüküm içermemekle birlikte, yerleşik Yargıtay uygulaması ile genel olarak, davada iradi taraf değişikliğine izin verilmemiştir. Bu durumun özellikle usul ekonomisi açısından eleştirilere tabi tutulmasını dikkate alan yasa koyucu, 6100 sayılı HMK’nın 124. maddesi ile belirli hallerde iradi taraf değişikliğine olanak veren bir düzenleme getirmiştir. Anılan hükmün ikinci fıkrasında, bir davada taraf değişikliğinin ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkün olduğu öngörülmüş olup, hakimin taraf değişikliği konusunda davalı tarafa rızası bulunup bulunmadığını açıkça sorması gerekmektedir. Üçüncü fıkrasında ise, “Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir” düzenlemesi getirilmiştir. Somut olayda, davalı şirket ile dahili davalı şirket arasında ihtiyari dava arkadaşlığı olduğundan ve dahili davalı şirket hakkında usulüne uygun açılmış bir dava da bulunmadığından, ...'nin davaya dahil edilmesi için davacıya süre verilmesinin yanında, HMK'nın 124. maddesi uyarınca, davalı...i.'inden taraf değişikliğine rıza gösterip göstermediğinin sorulması gerekirdi. Mahkemece, bu hususun gözden kaçırılması doğru olmamış ise de, hükmü temyiz etmeyen davalı şirketin, taraf değişikliğine rıza gösterdiğinin kabulü gerekmiştir. 24.12.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 5. maddesi, "İşbu sözleşmenin tanzim ve imza tarihinden ve imar çapı alındığı tarihten itibaren 4 ay içerisinde inşaat ruhsatı alınacak, inşaat ruhsatı alındığı tarihten itibaren inşaat süresi 24 aydır. Hiç bir sebep olmadan, eğer 4 ay içerisinde inşaat ruhsatı alınmadığı takdirde arsa sahibi tek taraflı olarak işbu sözleşmeyi fesih edebilir. İnşaat süresi, savaş, tabii afet, belediyede ve resmi ve hususi dairelerde prosedürlerin uzaması gibi mücbir sebeplerden dolayı uzatılabilir. Hiç bir mücbir sebep olmadan inşaat süresi uzar ise, geçen her ay için ve arsa sahibinin uhdesinde kalan her bir daire için olmak üzere toplam 2.000,00 TL müteahhit arsa sahibine kira bedeli ödeyecektir." hükmünü, 7/a maddesi ise, "Arsa sahipleri, müteahhit şirketin yukarıda yazılı inşaat ile ilgili işleri yapabilmesi ve takip edebilmesi için ve keza müteahhit şirketin uhdesinde kalan meskenlerin satışı için müteahhit şirkete ve müteahhit şirketin göstereceği üçüncü şahıslara vekaletname ve yetki verecektir." hükmünü içermektedir. Sözleşmenin anılan 5. maddesinde kararlaştırılan tazminat maktu kira tazminatı olmasına rağmen, mahkemece gerekçenin bir bölümünde bu tazminatın "cezai şart" olarak nitelendirilmesi doğru olmadığı gibi, imar çapı ve inşaat ruhsatı alınmasında davalı yüklenici şirketin kusuru bulunmadığının kabul edilmesine göre, inşaat ruhsatı alınmasına kadar geçen süre çıkarılarak işin teslimi gereken tarihin belirlenmesi ve belirlenen bu tarihten dava tarihine kadar olan dönem için sözleşmede kararlaştırılan 2.000,00 TL üzerinden maktu kira bedeline hükmedilmesi gerekirken, rayiç kira bedeli üzerinden hesaplanan tazminat miktarına hükmedilmesi doğru olmamış ise de, karar davacı arsa sahiplerince temyiz edilmediğinden, hüküm bu yönden bozulmamıştır. Mahkemece, hükmün gerekçe bölümünde, inşaat ruhsatının alınmasında sorun yaşandığı ve gecikmenin bundan kaynaklandığı, bu gecikmenin tümden davalı şirketlerin kusurundan kaynaklandığını kabul etmenin mümkün olmadığı ve sözleşmenin 5. maddesindeki mücbir sebep halinin ortaya çıktığı kabul edilmesine rağmen, inşaat süresi alımındaki geçen süre göz ardı edilerek, inşaatın teslimi gereken tarihin sözleşme tarihine 28 ay eklenmek suretiyle belirlenmesi ve bulunan bu tarihten dava tarihine kadar kira tazminatına hükmedilmesi çelişkili olmuş ise de, az yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin 7/a maddesinde, davalı yüklenicinin inşaat ile ilgili işleri yapabilmesi ve takip edebilmesi için davalı arsa sahiplerinden vekaletname ve yetki alacağının düzenlendiği, davalı yüklenici şirketin sözleşmenin bu hükmüne dayalı olarak alacağı vekaletname ve yetki ile imar çapı alarak inşaat süresini başlatabileceği, sözleşmenin imzalandığı tarihte davacı arsa sahipleri dışında ...de arsada hissedar olduğu ve ancak, ... sözkonusu hisseyi devralan dava dışı Hasan Girgin ile sözleşme yapılmasıyla inşaat ruhsatı alınması mümkün olmuş ise de, basiretli bir tacir gibi davranmak durumunda olan davalı yüklenici şirketin sözleşmenin yapıldığı tarihte bu durumu öngörmesi ve buna göre inşaat ruhsatı alım süresini belirlemesi gerektiği, bu hususun mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği, sonuç olarak, inşaat ruhsatı alınmasındaki gecikmenin yüklenici şirketlerin sorumluluğunda olduğu gözetildiğinde, gecikilen bu süre gözardı edilerek, işin teslimi gereken tarihin sözleşme tarihinden itibaren belirlenmesi doğru olmuştur. Mahkemece, bu gerekçelere dayalı olarak hüküm kurulması gerekirken, yazılı gerekçelere dayanılması doğru olmamış ise de, hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca hükmün gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ... . vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan kararın gerekçesi değiştirilmek suretiyle ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.01.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.