Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2014/9715 E. 2015/7268 K. – Tazminat

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında 21.01.2003 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 23.02.2004 tarihinde de ek sözleşme imzalandığını, taşınmazın tapu kaydındaki şerh sebebiyle ruhsat alınamadığını, müvekkilinin belediyeye inşaat harcı ödediğini, davalı tarafından taşınmazın tapu kaydı üzerindeki şerhin kaldırılacağı taahhüt edildiğinden müvekkili tarafından inşaat yapımına başlandığını, ruhsat alınamadığından müvekkilinin I ve H bloklar dışındaki inşaatın geri kalan kısmını durdurduğunu, davalının kendi kusurunu kapatmak için 25.05.2004 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, .........Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/75 D. İş sayılı dosyasıyla müvekkilinin yaptığı masrafların 270.000,00 TL olduğunun tespit edildiğini, davalının bu meblağ kadar sebepsiz zenginleştiğini ileri sürerek, 270.000,00 TL'nin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay .. Hukuk Dairesi'nin 08.11.2010 tarih ve 2009/5175 E., 2010/6080 K. sayılı ilamıyla, bedeli ödenmesi istenen imalât ilgili merciden ruhsat alınmadan yapıldığı ve ruhsat alma külfeti davacıya ait olduğundan, davacının ancak davalının işine yarayacak imalâtın bedelini talep edebileceği, bu nedenle mahkemece, dava konusu imalâtın ruhsata bağlanıp bağlanamayacağı yani, yasal hale getirilip getirilemeyeceği ilgili belediyeden sorulup bu konuda bilirkişilerden ek rapor alınarak davalının işine yarayacak bir imalât yapılmış ise bu imalâtın yasal hale getirilmesi için varsa gerekli giderlerin düşülmesinden sonra kalan bir alacak olursa bu miktarın tahsiline karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davanın reddinin doğru olmadığı gerekçesiyle, bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davacının davalı taşınmazı üzerine inşaat yaptığı, yine taşınmazda düzenleme işi yaptığı, davacının yaptığı işlerin toplam bedelinin tespit tarihi itibariyle 270.000,00 TL olduğu, 43.487,00 TL masrafla inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 226.620,00 TL'nin davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine ..mizin 05.07.2013 tarih ve 2583 E., 4699 K. sayılı ilamıyla, diğer temyiz itirazlarının reddiyle, mahkemece hükmüne uyulmasına rağmen bozma gereklerinin yerine getirilmediği, belediyeden gelen 28.12.2011 tarihli yazıda, 9 parselde bulunan taşınmazın yeni çıkan tapu tescil belgesine ve yeni imara göre değerlendirilmesi ve bunların dışında yazıda gösterilen bazı hususların da yapılması gerektiğinin ifade edildiği, ancak mahkemece yeni çıkan tapu tescil belgesi getirtilmediği gibi yeni imar durumunun da sorulmadığı, keza, bilirkişiden alınan raporda imar durumunun değiştiği ifade edilmekle beraber binanın dört katlı yapılması halinde mevcut faraziyeye göre hesap yapıldığı, oysa aynı raporda, son imar durumuna göre 0.75 toplam emsal alanın 4 kat + çatı katı yapılabileceğinin belirtildiği, bu durumda mevcut imalatın yeni imar durumuna göre gerçekleştirilebilecek yapılaşmaya göre davalı arsa sahibinin kullanıp kullanamayacağı ve yararına olup olmadığının incelenmediği, değinilen hususlarda uyuşmazlık konusu hakkında uzmanlığı bulunan yeni bir bilirkişiden rapor alınıp, yukarıda belirtilen eksik belgeler konulduktan sonra mevcut inşaatın arsa sahibi yararına olup olmadığı ve kullanılıp kullanılamayacağının tespit edilmesi, keza yapının zaman içindeki yıpranması da dikkate alınarak kullanılabilecek nitelik arzediyorsa hesabın buna göre çıkartılması, her halükarda dava açılmasına davalının sebep olduğundan söz edilemeyeceğinden yüklenici aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davacının davalının taşınmazı üzerinde düzenleme işi ve inşaat yaptığı, ancak inşaatın ruhsatsız yapıldığı, ruhsata uygun hale getirilmesi için yapılan masrafların Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda imalat bedelinden düşülmesi gerektiği, buna ilişkin olarak yargılamaya devam edildiği esnada inşaatın belediye tarafından kaçak ve ruhsatsız olması nedeniyle yıkıldığı, bu nedenle bozma ilamı doğrultusunda yeniden rapor alınmasına gerek görülmediği, yıkılan binaya ilişkin inşaat bedelinden davalının ekonomik değer sağlaması mümkün olmadığından binaya ilişkin bedelin tazminat hesabında ele alınmasının mümkün olmadığı, keza yıkımdan dolayı davalıya ayrıca 23,077,60 TL para cezası kesildiği, ancak parselde yapılan düzenleme ve teraslama harcaması olarak gözüken 105.000,00 TL'nin davalının işine yarayacak imalat bedeli kapsamında değerlendirildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 105.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalı lehine vekalet ücretine ve yargılama giderlerine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi nedeniyle imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamından taşınmaz üzerindeki inşaatın ruhsatsız ve kaçak yapı olması sebebiyle yıkıldığı, arsa sahibi tarafından belediyeye 23.213,09 TL imar para cezası ödenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 118. maddesinin ilk iki fıkrası "İki şahıs karşılıklı bir miktar meblağı veya yekdiğerine mümasil başka malları birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki taraftan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir." hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır. ........mizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K; 08,12,2014 tarih ve 5307 E., 7906 K; 22,10,2015 tarih ve 2014/11060 E., 2015/6797 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere; Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce açılan bir davada savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E., 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur. Dava, 23.03.2006 tarihinde açılmış olup, davalı tarafça 04.02.2014 tarihli duruşmada bozma ilamından sonra binanın belediyece yıkıldığı, ruhsat alınmamasının davacının kusurundan kaynaklandığı, müvekkiline para cezası kesildiği açıklanmış, 08.04.2014 tarihli duruşmada da davanın reddi istenmiştir. Mahkemece de gerekçede, Belediyece davalıya 23.077,60 TL para cezası verildiği belirtilmiş olup, bu cezanın 02.01.2014 tarihinde yargılama sırasında ödendiği de temyize ekli makbuzdan anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının temyiz aşaması dahil her aşamada mahsup itirazında bulunabileceği, kaldı ki yargılama aşamasında da idari para cezasından söz ederek davanın reddini istediği gözetilerek, davalının mahsubunu istediği para cezası tutarının, hüküm altına alınan alacaktan mahsup edilmesi ve kalan tutarın hüküm altına alınması gerekirken, mahsup itirazı hakkında karar verilmemesi doğru olmamıştır. Öte yandan, son bozma ilamından sonra yıkımına karar verilen ve yıkılan binanın zeminde yapılan düzenleme ve teraslama işleminin arsa sahibinin yararına olup olmadığı hususunda, denetime elverişli bir bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, son bozma ilamında yeni bir bilirkişiden rapor alınması gerektiği de belirtildiği gözetilmeden, son bozma ilamı öncesi alınan ve davalı vekilince itiraza uğrayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, davalıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.