Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/29046 E. 2013/27089 K.

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ile ... arama izni ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, ... sözleşmesinin haksız olarak sona erdirildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ... arama izni ücreti alacakları istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı kanuni süresi içinde taraflar temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda, davacının davalıya ait işyerinde önce güvenlik görevlisi, daha sonra şoför olarak çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının hangi tarihten itibaren şoför olarak çalışmaya başladığı noktasında toplanmaktadır. Davacı, dava dilekçesinde davalılara ait işyerinde önce güvenlik görevlisi, sonra da şoför olarak çalıştığını belirtmesine rağmen, hangi tarihler arasında anılan görevleri yaptığını belirtmemiştir. Davalı taraf ise, davacının güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken, yeni çıkan Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanundaki şartları taşımadığı için 2007 yılı başında, şoför olarak çalışmaya başladığını savunmuş, ancak davacının görev değişikliğine ilişkin görevlendirme yazısı vb. gibi yazılı delil ibraz etmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 26.06.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve kanunun çalışma iznini düzenleyen 11. maddesinin özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecek kişiler hakkında güvenlik soruşturması yapılacağı ve Kanunun 14. maddesinde belirtilen özel güvenlik güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olma şartının getirildiği gerekçesiyle, davacının 26.06.2004 tarihine kadar günde üç vardiya halinde güvenlik görevlisi, bu tarihten sonra da şoför olarak 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek, fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır. 5188 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinde, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte 2495 sayılı Kanun'a göre kurulmuş olan özel güvenlik teşkilatlarina özel güvenlik izni, özel güvenlik görevlilerine de beş yıl süreyle çalışma izni verilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu halde, 5188 sayılı Kanun yürürlük tarihi itibariyle davacının güvenlik görevlisi olarak çalışma şartlarını yitirdiğinin kabul edilmesi hatalıdır. Bu durumda, mahkemece, hangi tarihten itibaren şoför olarak çalışmaya başladığı hususunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 169. maddesi gereğince davacı asilin isticvap olunması, taraf şahitlerinin yeniden dinlenerek, davacının hangi tarihler arasında hangi görevi yaptığı ve sözkonusu görevlerdeki çalışma saatleri hakkında beyanlarının alınması, tüm deliller yeniden değerlendirilerek sonucuna göre, davacının fazla çalışma ücreti alacağı konusunda karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.