Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2012/869 E. 2013/7324 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı, %9 asgari işçilik oranına tabi alacağına ilişkin kararının iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R Dava, davacı şirketin 21.2.2006 tarihli sözleşme uyarınca üstlenmiş olduğu ... Arıtma Tesisi ... Mekanik Malzemelerinin ... Alım İşinin asgari işçilik oranına tabi olmadığının tespiti ile yapılan işin %9 oranındaki asgari işciliğe tabi olduğuna ilişkin Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmiştir. 506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir. 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini SGK müfettişleri eliyle yerine getirmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 130 ve 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim yetkisi kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır. 506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK'nın 266.maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir. Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. 506 sayılı Yasa'nın 130.maddesinde belirtildiği üzere işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksik işçiliğe dayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kanun'un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer. Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, ... mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır. Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının ihale sonucu ... Çevre Koruma Turizm Alt Yapı tesisleri Yapma ve İşletme Birlik Başkanlığı’ile 21.2.2006 tarihli yaptığı sözleşme ile ... Atık Su Arıtma Tesisine İlişkin ... ,Mekanik,malzemeleri Otomasyon Alım işini üstlendiği sözleşme ve ekleri ile hak ediş raporlarında yapılan işin mekanik malzeme alımı ve montaj yapım işi olarak belirlendiği davacı tarafından SGK verilen işyeri bildirgesinde de işin niteliği kısmında arıtma tesisine ait ... mekanik malzemeleri otamasyon alım ve montaj işi olarak bildirildiği ihale makamı ... Çevre Koruma Turizm Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birlik Başkanlığının 24.12.2008 tarihli yazı içeriğinden de makine ve el ile (insan gücü ) yapılan işlerde iş kısımları ayrı ayrı belirtilmek suretiyle oranları ,makine %91 insan gücü %9 olarak belirtilmiştir.Davacı yapılan işin sadece piyasada hazır halde bulunan malların alım satım işi olduğunu bu nedenle asgari işçilik oranını uygulanmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Kurumun, 5510 sayılı Yasa'nın 85.maddesine göre işverenin yeterli işçilik bildirmediğini saptaması halinde eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarını, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezasını ve gecikme zammını bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ etmesi halinde açılacak bu nitelikteki bir davanın sağlıklı bir sonuca ulaştırılabilmesi için; a-Kurumun asgari işçilik oranının ve fark primin (ve/veya gecikme cezası ve gecikme zammının) belirlenmesine yönelik kararlarına dayanak teşkil eden belge ve müfettiş raporları getirtilmeli, b-İşin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısının belli olup olmadığı, öncelikle bu sigortalıların kişi/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılmalı, işyeri dosyası ile aylık prim ve hizmet belgeleri getirtilerek davacının, ihale konusu işte kaç işçiyi ne kadar süreyle çalıştırdığı belirlenmeli, c-Dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu bilirkişi ve ilgili meslek odalarından getirtilecek listede yer alan kişiler arasından seçilecek bir inşaat mühendisi ve bir muhasebeci (mali müşavir) seçmek suretiyle oluşturulacak üç kişilik heyet ile mahallinde inceleme yapılmalı, işyerinin araç ve makina varlığı belgeler üzerinde araştırılarak işin ağırlıklı olarak insan emeğiyle mi yoksa makina gücüyle mi yapıldığı belirlenmeli, d-Dava konusu işin iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığı belirlenmeli, e-Asgari işçilik oranı belirlenirken Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 110-113.maddeleri ve özellikle Kanunun 85 inci maddesi ikinci fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmalı, f- İhaleli işin birden fazla konuyu kapsıyor olması ve bünyesindeki her bir işin asgari işçilik oranı daha önce belirlenmiş olmak kaydıyla, ihale makamı tarafından her bir işe ait istihkak tutarlarının ayrı ayrı bildirilmesi hâlinde, araştırma işlemi, her bir işe ait asgari işçilik oranları dikkate alınarak yapılmalı, g-Bulunan asgari işçilik miktarı üzerinden prim oranına göre ödenmesi gereken fark prim, gecikme cezası ve gecikme zammı bulunmalı ve davacının fazla ödemesi olup olmadığı belirlenerek davacının talebi de gözönünde tutularak sonucuna göre karar verilmelidir. Yapılacak iş, ihale ile alınan işlere ait tüm ihale evrakı ve eklerinin, çizilen projelerin davalı şirkete ait ticari defter, fatura, kayıt ve belgelerinin SGK Sigorta Primleri Daire Başkanlığından asgari işçilik oranının tespitine esas tüm belge ve bilgileri getirtmek, davalı Kurumun ön değerlendirmeye esas aldığı tüm bu belgeleri de değerlendirerek, davacı şirkete ait defter ve gelir -gider kayıtları ile Kuruma bildirilen işçilik miktarı ve ücret ödeme belgeleri temin edilip dava konusu işlerle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, mali müşavir ve ilgili meslek odasından seçilecek mühendisten oluşan üç bilirkişi seçmek suretiyle, oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde inceleme yapmak suretiyle gerçek biçimde işçilik oranını saptamak, bilirkişiler tarafından belirlenen işçilik oranının Kurumca belirlenen orandan daha düşük olması halinde bilirkişilere bunun gerekçesi ve nedenlerini açıklattırmak, raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle karşılaştırarak sonucuna göre bir karar vermektir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11/04/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.