Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2009/1938 E. 2009/3248 K.

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulü ile Kars 2. İcra Müdürlüğü’nün 2005/1392 takip sayılı dosyasında takip konusu yapılan 51.000,00 TL asıl alacak üzerinden davalının vâki itirazının iptâline; asıl alacağa 06.07.2005 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine ve davacı yararına %40 icra inkâr tazminatı takdiri ile 20.400,00 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Kars 2. İcra Müdürlüğü’nün 2005/1392 takip sayılı dosyası kapsamından; davacının, davalı hakkında adî takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibinde, 51.000,00 TL asıl alacak ve 81.090,00 TL işlemiş temerrüt faizinin %48 temerrüt faiziyle tahsilinin istendiği; takip borçlusu davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; takip alacaklısı davacı tarafından icra takip konusu 51.000,00 TL asıl alacak üzerinden davalının vâki itirazının iptâli istemiyle, itirazın iptâli davasını bir yıllık süresi içinde açmış olduğu saptanmış bulunmaktadır. Davalı ile davacı arasında “sözlü” olarak yapıldığı ileri sürülen ve davalı tarafça da kabul edilen eser sözleşmesi gereğince davacı yüklenici şirket, davalıya ait Toptancı Sebze Hali inşaatını, Toptancı Sebze Hali 2. Kısım İnşaatının, Dağevi ve Mesire Alanının Düzenlenmesi ve Yapımını, Dağevi Mesire Alanı 2. Kısım İnşaatının, Dağevi Kazan, Şömine, Barbekü Yapımını yüklenmiştir. Davacı sözleşme konusu tüm işi yaparak davalıya teslim ettiğini, toplam iş bedelinin 216.076,00 TL olduğunu ve bu miktardan 7.733,00 TLdamga vergisi ve teminat tutarının mahsubu ile hakettiğ iş bedelinin 208.343,00 TL tutarında olup, davalı tarafından yapılan 157.343,00 TL miktarındaki ödemenin mahsubundan sonra 51.000,00 TL alacağının kaldığını ve davalı tarafından ödenmediğini iddia etmekte; davalı taraf ise, davacıya iş bedelinin tamamı olan 216.886,95 TL’nin ödendiğini savunmaktadır. Mahkemece davalının sunduğu ödeme belgeleri bilirkişi kuruluna incelettirilerek 23.07.2007 tarihli bilirkişi kurulu raporu alınmış ve bu raporda davacı yüklenicinin hakettiği iş bedelinin 216.077,80 TL olduğu ve bu miktardan damga vergisi ve teminat bedeli olarak 7.733,00 TL’nin indirilmesi ile davacı alacağının 208.344,80 TL tutarında bulunduğu ve sunulan ödeme belgelerine göre 216.963,95 TL’nin 166.963,95 TL’sinin davacıya ödenmiş bulunduğu açıklanmıştır. Dava dışı ... adlı şahsa yapılan 50.000,00 TL ödemenin, davacının hakettiği iş bedeline mahsuben yapılmış olduğu davalı yanca, yasal delillerle kanıtlanamamıştır. Az yukarıda belirtilen miktardaki ödemenin mahsubu halinde, davacıya ödenmeyen iş bedeli tutarının 50.000,00 TL olduğu ortaya çıkmaktadır. O halde mahkemece 51.000,00 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi doğru olmamıştır. Diğer yandan, takip konusu 81.000,00 TL işlemiş temerrüt faizine yönelik davalının itirazının iptâli için dava açılmadığına ve asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren temerrüt faizi istendiğine göre, davacının hakettiği ve ödenmeyen iş bedeline değişen oranlar da gözetilerek, icra takip tarihinden itibaren yasal temerrüt faizi uygulanması gerekirken, ihtar tarihi olan 06.07.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yasal temerrüt faizi yürütülmesi de doğru değildir. İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi hükmü gereğince, takip alacaklısı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, anılan yasa hükmünde öngörülen tüm koşulların birlikte gerçekleşmesi ve bu kapsamda davası kabul edilen alacağın takip borçlusu davalı tarafından belirlenebilir yani likid olması zorunludur. Somut olayda ise; davacının hakettiği alacak tutarı bilirkişi incelemesini gerektirmiş olmasına göre, likid değildir. O halde, mahkemece davacı yararına yazılı şekilde icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır. SONUÇ:Yukarıda (1) bendde belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2.) bendde açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.05.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.