Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2011/1142 E. 2011/5157 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasında görülen davada Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 15/09/2010 tarih ve 2009/532-2010/398 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalı tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 26.04.2011 gününde davacı avukatı .. ile davalı asil ... geldi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi .... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı Vekili, müvekkili bankanın Yağcami/Adana Şubesi tarafından genel kredi sözleşmesine istinaden davalı ... lehine,.... borçluluk müteselsil kefaleti ile senetler karşılığı kredi hesabı açıldığını ve işbu kredinin kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edildiğini, 11.11.1998 tarihi itibariyle 20.190.743.689.-TL borcun ödenmesi ve mer'i teminat mektup bedelleri olan 15.691.848.600.-TL'nın depo edilmesi için gönderilen 11.11.1998 tarihli ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını, asıl borçlu ve kefil aleyhinde yapılan icra takipleri ve açılan davalar sonrası yapılan kısmi tahsilatların öncelikle BK'nun 84. maddesi gereği faize mahsup edildiğini ileri sürerek, 20.190.743.686.-TL'nın 18.11.1998 tarihinden itibaren, tazmin edilen teminat mektup bedeli nedeniyle 5.816.000.000.-TL'nın 22.05.2003 tarihinden itibaren rehinlerin paraya çevrilmesi nedeni ile yapılan tahsilatların BK'nun 84. Maddesi hükümlerine göre mahsup edilmesi suretiyle hesaplanacak % 240 temerrüt faizi, faizin % 5 gider vergisi ile birlikte; 1.844.122.000.-TL icra masraflarının davalıdan tahsiline, halen mer'i bulunan teminat mektupları bedeli olan 9.875.848.600.-TL'nın depo hesabına alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, aynı taleplerle davacı tarafından başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan davalar sonrası verilen mahkeme kararlarının kesinleştiğini, davacı tarafın tüm alacağını tahsil ettiğini, icra takip gideri talebinin de yersiz olduğunu, asıl borç ödendiğinden kefaletin de sona erdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, alınan bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulü ile 26.006,74 TL asıl alacak ve dava tarihi itibariyle (27/09/2002 tarihinde 29.641,60 TL – 04/10/2002 tarihinde 28.123,81 TL – 10/06/2004 tarihinde 1.000,00 TL olmak üzere toplam 58.765,41 TL yapılan tahsilatın mahsubu sonrası ) işlemiş toplam 258.111,35 TL faiz ve 12.905,56 TL BSMV olmak üzere toplam 297.023,66 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dava tarihi olan 02/11/2004 tarihinden itibaren 26.006,74 TL’ye %240 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, 1.844,11 TL icra masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9.875,85 TL'nin depo hesabına alınmak üzere davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmaması ile davalının yargılamanın başından itibaren yaptığı tüm savunma ve temyizinde belirttiği davaya konu alacakla ilgili olarak hakkında kesin hüküm bulunduğu yönündeki itirazının bozma öncesi mahkemece verilen ilk kararda ayrıntılı olarak gerekçelendirilmek suretiyle reddedildiği gibi bu kararın temyizi üzerine Dairemizin 05.02.2009 tarihli ilamında da bu yönden davalı yararına yapılmış bir bozma bulunmayıp, bozmanın davalının dava tarihi itibariyle borcunun hesaplanması yöntemine ilişkin olarak yapıldığı, davalının davaya konu alacakla ilgili olarak hakkında açılan itirazın iptali davasının reddedildiği ve bu kararın kesinleşmekle hakkında kesin hüküm oluşturduğu yönündeki itiraza konu davada davalı ...’ın kredi sözleşmelerinin asıl borçlusu olup, hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipler olduğu, bu nedenle takip konusu miktarla ilgili olarak hakkında ayrıca haciz yoluyla takip yapılmasının mümkün olmadığı belirtilerek İİK’nun 45. maddesine dayalı olarak hakkındaki davanın reddedildiği, aynı davada kefil hakkındaki davanın ise kabul edildiği, bu durumda davalı hakkındaki red kararının borcunun olmaması nedeniyle değil, hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan bir takibin olması nedeniyle usulden reddedildiği, bu davanın takipler sonucu tahsil edilen tutarların borcu kapatmaya yetmemesi nedeniyle açılan alacak davası niteliğinde olup, davalının takiplerde tahsil edilen tutarların mahsubundan sonra dahi dava tarihi itibariyle borçlu olduğunun anlaşılmasına göre, davalının ileri sürdüğü tüm temyiz itirazları yerinde olmayıp, davacı bankanın davalıdan alacaklı olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağını tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsil etme hakkının bulunduğu anlaşıldığından davalının yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan kararın ONANMASINA, takdir edilen 825,00 TL duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 17.229,25 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 28.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.