Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/8925 E. 2023/10342 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2021/178 E., 2023/56 K. KARAR : Kısmen kabul Taraflar arasında Mahkemesinde görülen itibari hizmet süresi ve fiili hizmet süresi zammı tespiti davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; yeniden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde geçen çalışmaları için itibari hizmet süresi ve fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı ... A.Ş. vekili, davacının bildirimlerinin usulüne uygun şekilde süresinde diğer davalı Kuruma bildirildiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı SGK vekili, davacının bildirimlerinin yapıldığını belirterek davanın reddini istemiştir. III. MAHKEME KARARI Mahkemenin 15.12.2015 tarih, 2014/196 Esas, 2015/1180 Karar sayılı kararıyla davanın kısmen kabulüne, davacı ...' nin 01.10.2008-15.07.2013 tarihleri arasında ... Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş iş yerinde 1530 gün çalıştığının ve 255 gün (8 ay 15 gün) fiili hizmet zamnı süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine, bu sürenin davacının fiili hizmet süresine eklenmesine karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. 1. Bozma Kararı 1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Bozma ilamında "...Mahkemece, davacının, 27.03.2007 ile 30.09.2008 tarihleri arasındaki çalışmaları yönünden işyerinde çalıştığı birim ve yaptığı işin niteliği tespit edilmeli, 01.10.2008 tarihinden itibaren çalışmaları yönünden, davacının davalı işyerinin hangi birimlerinde hangi görev ile çalıştığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, bu hususlar tespit edildikten sonra maruz kalınan etkenlerin oluşturduğu hastalıklar alanında uzman tıp doktoru ile kimya mühendisi ve maden mühendisinden oluşan iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde bizzat keşif yapılarak; işverenden davacının işyeri şahsi dosyası eksiksiz celbedilerek (talep konusu dönem vardiye defteri vs) aynı dönemde çalışan bordro tanıklarının da beyanına başvurularak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu tereddüde mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeli, işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular gözetilerek, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesinin (IV) numaralı bendi ve 5510 sayılı Kanun'un 40 maddesinin (4) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususunda irdeleyip, davacı yönünden somutlaştıran rapor alınmalı, tüm dosya kapsamından varılacak sonuca göre, 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi uyarınca infazda tereddüt ve çelişki oluşturmayacak şekilde karar..." verilmesi gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur. B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin 27.03.2019 tarih, 2018/399 Esas, 2019/542 Karar sayılı kararıyla davanın kısmen kabulüne, davacının, davalı işyerinde, ilkel maddeleri kırma, ufalama, ezme, eleme ve karıştırma işlerinde 01.10.2008-15.07.2013 tarihleri arasında geçen çalışmaları sebebiyle, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi uyarınca, sigorta primi ödenmiş çalışma günleri x 60 / 360 formülüyle hesaplanan 1630 x 60 / 360 = 271,6 gün fiili hizmet süresi zammının bulunduğunun ve bu sürenin prim ödeme gün sayısına eklenmesi gerektiğinin tespitine, davacının 506 sayılı Kanun'un yürürlükte bulunduğu dönemde davalı işyerinde geçen çalışmaları yönünden, Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamında itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin tespitine yönelik talebinin reddine karar verilmiştir. C. 2. Bozma Kararı 1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Bozma ilamında "...yukarıdaki açıklamalar ışığında; Mahkemece, davacının, 27.03.2007 ile 30.09.2008 tarihleri arasındaki çalışmaları yönünden 506 sayılı Kanun'un ek-5 maddesi kapsamında itibari hizmet süresinin tespiti talebinin reddine karar verilmesi isabetlidir. 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet zammmının tespiti talebi yönünden yapılan incelemenin eksik olduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından, işyeri dosyası ve tanık anlatımlarında, davacının, davalı ... fabrikasının kömür değirmenin bölümünde usta yardımcısı (temizlikçi) olarak çalıştığı, bantlardan dökülen ham maddeyi temizlediği, bantları takip ettiği, bantlara takılan malzemelerin çıkarıldığı vs işlerin yapıldığı, bu işler yapılırken koruyucu malzeme olarak kulaklık ve maske kullanıldığı, çalışılan sürenin bir kısımın pano odasında bir kısmının ise dışarıda temizlik yapılarak geçirildiği anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi olan fiili hizmet tespitinden yararlanılabilmesi için fiilen maruziyet arandığından Mahkemece öncelikle, davacıya ait vardiya defteride gözetilerek, yapılan işin ne kadarlık süresinin dışarıda geçirildiği, pano (kontrol) odasının ortamdan etkilenip etkilenmediği, dışarıda çalışılırken kullanılan maske ve koruyucu malzemelerin ne zamandan beri çalışanlara verildiği, muayene raporlarının normal olduğu anlaşılmaktada olup bu durumunda dikkate alınarak verilen malzemenin ortamdaki tozu ve gürültüyü önleyip önlemediği, maske kullanılmasına rağmen maruziyetin devam edip etmediği hususlarının kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükmü öngörülmüştür. Bu bağlamada 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi uyarınca, davacının, davalı işyerinde, çalıştığı tarihleri arasındaki çalışmalarında fiilen çalışılıp maruz kalınan günleri x 60/ 360 formülüyle hesaplanan gün fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun, bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine şeklinde infaza elverişli hüküm kurulmalıdır. Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek karar ..." verilmesi gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur. B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi uyarınca, davacının, davalı işyerinde, 01.10.2008-15.07.2013 tarihleri arasındaki çalışmalarında fiilen çalışılıp maruz kalınan günleri x 60/ 360 formülüyle hesaplanan toplam 223 gün fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun, bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, davacının 506 sayılı Kanun'un yürürlükte bulunduğu dönemde davalı işyerinde geçen çalışmaları yönünden, Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamında itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin tespitine yönelik talebinin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı şirket vekili, eksik araştırma ile hüküm kurulduğunu beyanla İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı Kurum vekili, eksik araştırma ile hüküm kurulduğunu beyanla İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, itibari hizmet süresi ve fiili hizmet süresi zammı tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası; 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi. 3. Değerlendirme Eldeki davada, davanın kabulüne ilişkin verilen karar yerinde olmakla birlikte; davacının davalı işveren nezdinde geçen çalışmalarının geçtiği yıllara ait bilgiler, hizmet döküm cetveli ve çalışmalarının başlangıç ve bitiş tarihlerini içeren işyeri kayıtları birlikte değerlendirildiğinde, uyulan bozma ilamlarında da belirtildiği üzere 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi uyarınca, davacının, davalı işyerinde, çalıştığı tarihleri arasındaki çalışmalarında fiilen çalışılıp maruz kalınan toplam günleri x 60/ 360 formülüyle hesaplanan gün fiili hizmet zammı süresi olarak tespit edilmesi gerekirken her ay için tespit edilen fiili çalışma sürelerinin yine her ay için ayrı ayrı hesaplanarak küsuratın da yukarıya yuvarlanması sonucu belirlenen gün üzeriden karar verilmesi hatalı olduğundan, bu kapsamda doğru hesaplamaya göre hüküm altına alınması gereken fiili hizmet süresi zammı süresinin 200,5 gün olduğu, 223 gün olarak belirlenip buna göre hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Ne var ki; bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3 üncü maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi ile Mahkeme hükmünün 1 numaralı bendinde bulunan "223" rakamının silinerek yerine "200,5" rakamının yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 26.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.