Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/4400 E. 2023/4199 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2011/519 E., 2014/63 K. HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet ve prime esas kazanç tespitine ilişkin davada davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı, davalı Kurum vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı işyerinde 09.08.2003-30.04.2011 tarihleri arası kesintisiz çalıştığını, son net 1.500,00 TL. aylık ücret aldığını, işe başlangıç tarihinin sigortaya geç bildirildiğini, kesintisiz çalışmaya karşılık giriş çıkış yapıldığını, 09.08.2003-30.04.2011 tarihleri arası sigortasız sürelerinin tespitini ve sigortalı sayılmasını talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı ... Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde, davalı işyerinin ... Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezinde 1065701.034.12-24 sicil numarası ile faaliyet gösterdiği, 20.09.2001 tarihi itibariyle yasa kapsamına alındığı, halen faal olduğu, davacının; davalı işyerinde; 01.03.2005-31.12.2008 01.04.2009-30.06.2009 01.09.2009-30.04.2011 tarihleri arası kesintili olarak çalıştığı, 01.03.2005 tarihinden önceye ilişkin istemlerinin hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiği. tespiti istenilen dönemdeki işyeri kayıtlarının istetilmesi gerekliği, davacının işyerinde devamlı çalıştığının tanık beyanları dışında resmi kayıtlarla ispatlanması gerekliği, ödenen ücretin somut delillerle ispatı gerektiği, ücretin asgari ücretin üzerinde tespitinin talep edilmesi halinde H.M.U.K. 289 maddesi gereği yazılı delil istenmesi gerektiği, mutlaka tanık dinlenmesi gerekiyorsa tanıkların çalıştığı iddia edilen işyerindeki işi bilen ve tanıyan aynı zamanda dönem bordrolarında adı geçen kişilerden olmasına dikkate edilmesi, kurumun yazılı kayıtları ile çelişen tanık beyanlarının hükme esas alınmamasını açıklanan nedenlerle davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince; " dinlenen bordro tanık beyanı ve davalı işyerine ait kayıtlardaki bilgilere göre davacının, davalı işyerinde hizmet dökümünde sigortası bulunmadığı 04.11.2003-28.02.2005 ve 01.01.2009-31.03.2009 ile 01.07.2009-31.08.2009 tarihleri arasında Kesintisiz ve aralıksız çalıştığı, tespiti istenilen süre içinde ödeme belgesi veya yazılı delil ibraz edilmediğinden davacının bu sürelerde asgari taban kazançlar üzerinden çalıştığının kabulü gerektiği tespit edilmiş olup, bilirkişi tarafından düzenlenen 26.12.2013 tarihli rapor doğrultusunda davacının, davasının kabulüne karar verilmesi yönünde kanaate varıldığı gerekçesiyle Davanın kısmen kabulüne, 1) Davacının davalıya ait 1065701.034.12-24 sicil numaralı işyerinde 04.11.2003-31.12.2003 arası 57 gün, günlük 15,26 TL 01.01.2004-30.06.2004 arası 180 gün, günlük 18,32TL 01.07.2004-31.12.2004 arası 180 gün, günlük 14,80TL 01.01.2005-28.02.2005 arası 60 gün, günlük 16,29TL 01.01.2009-31.03.2009 arası 90 gün, günlük 22,2TL 01.07.2009-31.08.2009 arası 60 gün, günlük 22,21TL ücretle, hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, Primlerin davalı işveren şirket tarafından davalı kuruma ödenmesine, davacının bu hizmetlerinin sigortalı hizmetten sayılmasına ve diğer sigortalı hizmetleri ile birleştirilmesine, artan süreye ilişkin istemin reddine, " karar verilmiştir. IV. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; davacının talep tarihleri içerisinde dava dışı işyerinden bildirimleri olduğunu ,yeterince bordro tanığı dinlenmeden eksik inceleme ve araştırma ile hatalı karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 86 ıncı maddesinin dokuzuncu fıkrası hükümleridir. 3. Değerlendirme 1.İlgili Kanunlarda hizmet tespiti davasında ispat yönteminin ne şekilde olması gerektiğine dair herhangi bir açıklama bulunmadığından, kamu düzenine ilişkin bu tür davalarda taraflar her türlü delile dayanabileceği gibi mahkemece kendiliğinden araştırma ilkesine göre delil toplanabilir ve inceleme yapılabilir. Bu davaların kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetilerek davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığı yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Bu nedenle fiili çalışma olgusunun somut şekilde ispatlanabilmesi için sadece taraf delilleriyle yetinilmeyip mahkemece resen araştırma yapılmalıdır. 2.Somut olayda yalnızca davacı tanıklarının beyanı ile davanın kısmen kabulüne karar verildiği, kararın eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır. 3. Mahkemece yapılacak iş davalı işyerinin dava konusu döneme ait dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, daha önce beyanı alınmış ve beyanına başvurulacak tanıkların hizmet cetvellerini davalı Kurumdan getirtmek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davalı işyerinde düzenlenen denetim tutanaklarında davacının işyerinde çalışanlar arasında olup olmadığını dikkate almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. 4.Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 5.O hâlde,davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle, Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine, 13.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi