Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2022/13271 E. 2022/16085 K.

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi No : Dava, hizmet ve prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ve feri müdahil Sosyal Güvenlik Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil Sosyal Güvenlik Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı yanında 13/01/2016-13/09/2017 tarihleri arasında ızgara ustası olarak aylık net 3.000,00-TL ücret ile aralıksız çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II- CEVAP Davalı ve feri müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. III- MAHKEME KARARI A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulü ile davacının, davalı ...'a ait işyerinde kuruma bildirilmeyen 13/01/2016-13/09/2017 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak asgari ücretle kesintisiz çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Davalı vekili ve feri müdahil Sosyal Güvenlik Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurularının Hukuk Mahkemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ Davalı vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile davacının uzun bir süre maaşsız ve sigortasız çalışmış olduğunun kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının işçi olma iradesi ile değil, ortak olma iradesiyle işyerinde bulunduğu, kurulan hükmün hakkaniyete aykırı olduğu belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Feri Müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme sonucu ve hukuk kuralları gözetilmeden kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir. Öte yandan, 506 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmüne göre; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılır. Bir başka anlatımla, sigortalı ile işveren arasındaki iş ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a bendi aynı yönde düzenleme içermekte olup, gerek, anılan her iki Kanunda ve gerekse İş Kanununda hizmet akdi tanımlanmamıştır. Borçlar Kanununun 313. maddesinde ise, hizmet akdinin tanımı yapılmış olup, madde hükmüne göre; “hizmet akdi, bir mukaveledir ki, onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” bu tanıma göre hizmet akdinin unsurları ücret, zaman ve bağımlılıktır. Ancak, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, “ücretin” sigortalı sayılmanın koşulu olmadığı, sigortalı olmanın belirleyici özelliklerinin “zaman” ve “bağımlılık” unsurları olduğudur. Bu çerçevede, belirli, yada, belirsiz bir sürede iş gücünü sunan kimse (=sigortalı) ile, bunu kabul eden kimse, yada, kimseler arasındaki iş ilişkisini hizmet akdi olarak tanımlamak mümkündür. Bağımlılık unsurunun varlığı için de, işverenin her an ve durumda çalışanı denetleme ve isteğine göre sigortalıya iş edimini yaptırma gücünün varlığı şarttır. Adi ortaklığın dayanağı iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir (BK. Madde 620 ). Adi şirketler, bir ticari girişimi işletmek üzere, kanuna ve ahlâka aykırı olmamak ve “İktisadi Amaç” “Kâr Elde Etmek” üzere her türlü konuda kurulabilir. Ortak amacın gerçekleşmesine elverişli olmak üzere kanuna, ahlâk ve adaba aykırı bulunmayan her şey adi şirketlere sermaye olarak konulabilir. Ortakların sermaye olarak koydukları maddi mal niteliğindeki sermaye payları hakkında iştirak halinde mülkiyet hükümleri uygulanır. Ortaklar sözleşme ile müşterek mülkiyet şeklini kabul edebilirler. Adi ortaklıklarda kar zararın paylaşımı 622’nci madde de “Kazancın Paylaşılması” ve 623'ncü maddede de “ Kazanç ve Zarara Katılma” olarak iki ayrı madde de düzenlenmiştir. 622'nci madde uyarınca “Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.” Kazanç ve zarara katılma ise 623’ncü madde de hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Ortaklık sözleşmesinde her hangi bir şekil kararlaştırılmamış ise kâr ve zarar yasada belirtilen şekilde paylaştırılacaktır. Yasada, kâr ve zararın paylaşılmasına dair bazı esaslar belirlenmiştir. Buna göre; kâr ve zarar, bir yıllık hesap dönemi sonunda yapılacak bilanço ile belirlenir. Bu sürenin uzatılmasına ilişkin sözleşmede yer alan hüküm batıldır. Ortaklar bütün kârı aralarında bölüşmek zorundadırlar. Aksine hüküm bulunmadığı takdirde, kâr ve zarardan hisse, sermaye katılım payı değişik de olsa, eşit olarak bölüşülür. Ortaklar sözleşme ile farklı esaslar belirleyebilirler. Bir ortağın zarara katılmaksızın, yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak emeğini sermaye olarak koymuş ortak için geçerlidir. Eldeki davada, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin adi ortaklığa dayanan ticaret ilişkisi mi, yoksa, hizmet akdine dayanan bir işçi-işveren ilişkisi mi olduğu hususunun açıklığa kavuşturulması bakımından Mahkemece yapılan araştırma yeterli görülmemiştir. Hizmet akdi yönünden ücretin esaslı unsur olduğu da göz önünde tutularak tespiti istenen sürede işveren gözetiminde ve onun vereceği emir talimat doğrultusunda çalışmayı gerektiren hizmet akdinin gereklerinden olan zaman ve bağımlılık unsurunu içerecek çalışma şekli bulunup bulunmadığı araştırılmalı, buna yönelik olarak davacının davalı işyerinin faaliyeti ile aynı olan vergi kaydının bulunup bulunmadığı ilgili vergi dairesinden sorulmalı, duruşmalarda davalı işyerinin bordrolu çalışanları yeniden dinlenilmeli, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı işyerinin iş ilişkisinde bulunduğu fırın, manav, kasap gibi işyerlerinin sahipleri ve çalışanları davacıdan açıklattırılmalı, davacının çalışması hakkında bilgi verebilecek nitelikteki diğer komşu işyeri sahipleri ve çalışanları belirlenmeli, tespit edilecek bu kişilerin yöntemince beyanlarına başvurulmalı, uyuşmazlık konusu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenmeli, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı ve feri müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf istemlerinin esastan reddine dair kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 15.12.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.