Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2011/19126 E. 2012/17664 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :1096-607

Davacı, davalı apartman nezdinde 18.09.1996 tarihinden itibaren kapıcılık yapmak suretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davacının sigortalılığa esas hizmet süresinin 18.09.1996 ile 22.10.2009 tarihleri arasında toplam 1637 gün olduğunun tesbitine karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dosyada, davalı işveren apartman yönetimi ile davacı arasında yazılı bir hizmet sözleşmesi bulunmamaktadır. Davacı için bu işyerinden işe giriş bildirgesi verilmediği gibi, bildirilmiş herhangi bir hizmeti de bulunmamaktadır. Davacının eşi ... ile apartman yönetimi arasında 1999 yılında yapılan yazılı kira anlaşması ve 25.05.1996 tarihli Apartman Yönetim Kurulu Kararı uyarınca; uyuşmazlık konusu çalışmaların geçtiği apartmanda bulunan kapıcı dairesi, bir takım hizmetlerin yapılması karşılığında, kira ödenmeksizin, davacının eşi ve ailesinin kullanımına bırakılmıştır. Davacının eşi ...'ın da bir magazada çalıştığı beyanlardan anlaşılmıştır.

Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2005 tarih ve 409/413 sayılı ilamında, hizmet tespiti davalarının hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. “Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir.

Yukarda belirtilen Hukuk Genel Kurul kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde; davalı tanık beyanlarından, servise çıkma, temizlik ve çöp toplama işlerini davacının eşininin yaptığını belirtmelerine karşın, davacının arkadaşları olan davacı tanıklarının beyanlarına mahkemece itibar edilmiştir. Ancak dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarının açıkça davacının bu işyerinde kapıcı olarak çalıştığına ilişkin ispata yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

O halde, Mahkemece yapılacak iş; kapıcılık hizmetlerinin niteliği gereği gün boyu sürmediği, karı kocanın birbirine yardım mahiyetindeki bir takım işlerin yapılmasının taraflara fazladan bir hak bahşetmeyeceği de nazara alındığında; davacının eşinin çalıştığı iş yerlerinin arştırılarak niteliği ve özellikle davacının eşinin bu işyerlerindeki çalışmasının başlangıç ve bitiş saatleri, çalışmasının kesintili mi, sürekli mi olduğu da gözetilmek suretiyle, uyuşmazlık konusu çalışmaların, başka yerlerdeki çalışma sürelerinden artan zamanlarda veya sigortalı çalışmasının bulunmadığı sürelerde davacının eşi tarafından yapılmasının mümkün olup-olmadığı ile davacının çalışmalarının eşe yardım niteliğinde bulunup-bulunmadığı hususlarını kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlemekten ibarettir. Yine, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek varsa, davacıya ait işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenilen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, böylelikle; davacının eşinin başka işyerlerinde çalışmış olmasının kapıcılık hizmetlerinin onun tarafından yapılmasına engel olup olmayacağı ile davacının çalışmasının eşe yardım mahiyetinde olup-olmadığı kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmeli, ayrıca, davacı söz konusu apartmanda kesintisiz çalıştığını iddia etmesine karşın davacının uyuşmazlığa konu talep ettiği dönem içerisinde hizmet döküm cetvelinde gözüken dava dışı 1113... sicil nolu ... Sağ. Hiz. Oyuncak İml. San.Tic.Ltd.Şti ünvanlı işyerinde çalışmaları bulunduğundan bu hususunda araştırılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.

Kabule görede; Part time esasına göre 1463 çalışma gününün "18.09.1996-15.11.2006" tarihleri arasındaki döneme göre belirlenmesine rağmen kararda maddi hata sonucu çalışma gün sayısı belirlenen dönemin "18.09.1996-15.11.2001" tarihleri arası gösterilmesi, yine davacının 21.06.2007-15.12.2007 tarihleri arasında dava dışı işyerinde çalışması mevcut olduğundan, "16.03.2007-20.06.2007" tarihleri arası 38 gün çalıştığının tespitine karar verilmesi gerekirken hükümde ve bilirkişi raporunda da yapılan maddi hata sonucu dava dışı işyerindeki çalışmayı da kapsayacak şekilde "16.03.2007-20.07.2007" tarihleri arası 38 gün çalıştığının tespitine karar verilmesi, ayrıca, davanın açıldığı tarihin 22.10.2009 olup ve karar tarihinin 20.09.2011 olmasına ragmen, peşin yatırılan harcın mahsubu ile bakiye 2.80 TL harcın tahsiline karar verilmesi gerekirken, hüküm fıkrasında harç alındığından bahisle yeniden harç alınmasına yer olmadığına dair karar verilmesi isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekili ve davalı .... Yönt. (...) bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Apt. Yönt. (...)'de iadesine, 05.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.