Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/126 E. 2018/694 K.

T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2018/126 Esas - 2018/694 T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2018/126 KARAR NO : 2018/694 BAŞKAN : ... ÜYE :... ÜYE : ... KATİP : ... DAVACI :... VEKİLLERİ : ... DAVALI : ... VEKİLLERİ : ... DAVA :Kayıp Kaçak Bedelinin Tahsili DAVA TARİHİ : 20/01/2015 KARAR TARİHİ : 17/10/2018 KARAR YAZ.TAR.: 22/10/2018 Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili mahkememize verdiği 20/01/2015 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sigara ve tütün mamüllerinin üretilmesinin pazarlamasını ve dağıtımı yaptığını, Davalı ...'nun ... tarafından çıkarılan lisansa sahip olduğunu, davalı kurumun 2008 yılından bu yana dağıtım lisansı kapsamındaki dağıtım bölgesinde müvekkiline enerji temin ettiğini, abonelik sözleşmesinin akdedildiği tarihten bu yana müvekkilinden kayıp kaçak bedeli altında haksız ve hukuki mesnedi olmayan bir bedel alındığını, bunun yasal olmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik davalılar tarafından 2008-2014 dönemleri için tüm faturalarda açıkça kayıp kaçak bedeli olarak belirtilen kalemlerin toplamına isabet eden 1.705.620,19 TL'nin her bir kayıp/kaçak bedelinin tahsil edildiği tarihten itibaren bankaların kısa vadeli kredilere uyguladıkları avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini Mahkememizden talep ve dava etmiştir. Davalı vekili mahkememize verdiği 16/02/2015 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin ilk derece mahkemesi olarak Danıştay olduğunu, İzmir 2.Tüketici Mahkemesi'nin ara kararında bulunan hali hazırda Danıştayda bulunan dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, kayıp kaçak bedelinin mevzuat gereği ... tarafından onaylanıp kurul kararı ile yürürlüğe giren ve ülke genelinde uygulanan tarif ile belirlendiğini, bu işlemin düzenleyici işlem olduğunu, davacının iade talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,... tarifelerinin uygulanmasının zorunlu olduğunu, elektrik kayıp oranının sıfırlanmasının mümkün olmadığını belirterek, dava şartı nedeniyle davanın reddine, iptal davasının bekletici mesele yapılmasına ve davanın ...'yi ihbarına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yana tahmiline karar verilmesini savunmuştur. Davacı vekili 27/03/2015 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının yargı yolu itirazının reddi gerektiğini, davanın açıldığı tarihte henüz TBMM'de kabul edilmediği ibi Resmi Gazete'de de yayımlanmamış olan bir kanun tasarısının, huzudkadi advda uygulanmasına imkan bulunmadığını, davalı yanın esasa ilişkin savunmalarının tamamının Anayasa ile bağımsız mahkemelere ait oludğu belirtilen yagı yetkisine yok sayar mahiyette olduğunu, dikkate alınmaması gerektiğini belirterek, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili 20/04/2015 tarihli ikinci cevap dilekçesinde özetle; kurul tarafından tesis edilen bireysel işlemler ve düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminin ilk derece mahkemesi olarak Danıştay tarafından yerine getirildiğini, dolayısıyla bu işlemlerin Anayasa, kanun ve diğer mevzuata aykırılıkları iddia edilecek olursa bu denetimin Danıştay tarafından yapılması gerektiğini, gerek idareler ile özel hukuk kişileri arasında, gerekse özel hukuk kişilerinin kendi aralarında akdettikleri özel hukuk sözleşmelerinde ... düzenlemelerine uygun davranma mecburiyeti bulunduğunu belirterek, haksız ve hukuka aykırı davanın reddini talep etmiştir. Dosya 2015/82 Esas 2015/786 sayısı ile 14/10/2015 tarihinde karar çıkmış, Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 11/10/2017 tarihli 2016/2344 Esas 2017/13758 Karar sayılı ile bozularak mahkememizin yukarıdaki esasına kayıt olmuştur. Toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi: Bozma ilamı doğrultusunda Bilirkişiler ..., ...ve ...'dan 6719 sayılı yasayla değişik 6446 sayılı ... Kanunun 17/10 maddesi ve geçici 19 ve 20 maddeleri kapsamında 23/05/2018 tarihli ek rapor alınmış, taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekili rapora karşı beyan ve itiraz dilekçesi ibraz etmiştir. Davacı vekili 14/10/2015 tarihli dilekçesi ile talebini ıslah etmiş, ıslah dilekçesi davalı tarafa tebliğ edilmiştir. Dava, kayıp - kaçak bedeli tutarının geri ödenmesi için açılan belirsiz alacak talebine ilişkindir. Tüm dosya kapsamından, davacı şirketin ... numaraları ile davalının elektrik abonesi olduğu, davalının haksız olarak kayıp-kaçak adı altında tahakkuk ettiği ücretin ödendiğini, ancak bu ödemelerin hiçbir mesneti olmadığını beyanla, 2008-2014 dönemleri için faturalarda kayıp kaçak bedeli olarak belirlenen kalemler toplamına isabet eden 1.705.620,19 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiş, 14/10/*2015 havale tarihli dilekçesi ile talebini 2.,545.965,85TL'ye yükselttiği anlaşılmıştır. Mahkememizce toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda Mahkememizin 2015/82 Esas 2015/786 Karar sayılı ilamı ile "Davanın kabulü ile, 2.545.965,85 TL nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacı tarafa verilmesine" karar verildiği, davalı vekilinin temyizi üzerine dosyanın gönderildiği, Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 11/10/2017 tarihli 2016/2344 Esas 2017/13758 Karar sayılı kararıyla "... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ...'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ....nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir. Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü, Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir. Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle mahkememiz kararının bozularak, dosya mahkememize geri gönderilmiş, mahkememizin işbu esasına kayıt olmuş, Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir. Bozma ilamı doğrultusunda önceki bilirkişi heyetinde bulunan ..., ...ve ...'dan bozma ilamı doğrultusunda 6719 sayılı yasa ile değişik 6446 sayılı Yasanın 17/10 maddesinin ve geçici 19 ve 20 maddeleri kapsamında 23/05/2018 tarihli ek rapor alınmış, ek raporda sonuç olarak; TRT payı dışında kalan alacakların ... tarifelerine uygun olduğu ve yasa gereği davalıdan talep edilemeyeceği kanaatine varıldığı anlaşılmıştır. Dava tarihinden sonra 04/06/2016 tarihinde kabul edilen 6719 sayılı "Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 6446 sayılı yasada bir takım değişiklikler yapılmıştır. 6719 sayılı kanunun geçici 20. maddesine göre ... kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükmü uygulanacaktır. 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile değişik, 6446 sayılı kanunun 17/10. maddesine göre de Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda Tüketici Hakem Heyetleri ile Mahkemelerin yetkisi bu bedellerin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürürlükteki 6719 sayılı yasayla değişik 6446 sayılı yasanın geçici 20. maddesi gereği bu Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış davalarda da uygulanması gerekmektedir. Bu sebeple davacı vekilinin 04/01/2018 tarihli beyan ve talep dilekçesi ile bozma ilamı nazara alınarak bilirkişi incelemesi yapılması gerekmekte olup, bilirkişi tarafından yapılması gereken iş ise, 6719 sayılı yasa ile değişik, 6446 sayılı yasanın 17/10 maddesi gereği davalı kurum tarafından yapılan tahakkukların ...'nun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdı olacaktır. Mahkememizce alınan 23/05/2018 tarihli bilirkişi heyetinin ek raporunda TRT payı dışında kalan alacakların ... tarifelerine uygun olduğu ve yasa gereği davalıdan talep edilemeyeceği bildirilmiştir. Böylece yukarıda açıklanan yasa hükümleri doğrultusunda dava tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa hükümleri gereği davanın konusunun kalmadığı anlaşılmakla (Yargıtay 3. HD'nin 08/02/2017 tarih 2016/16610 Esas 2017/1011 Karar sayılı örnek ilamı) esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. HMK'nun 331/1 fıkrasında davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakimin davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumlarına göre yargılama giderlerine hükmedeceği düzenlenmiştir. Bu durumda yargılamaya devam edilmesi ve davanın açıldığı zaman hangi tarafın haksız olduğunu tespiti ve tutumuyla dava açılmasına sebebiyet veren tarafın yargılama giderlerine mahkum edilmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda ise 6719 sayılı yasa dava tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olup, dava tarihindeki mevcut mevzuat hükümleri ile gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararlar ve gerekse Yargıtay 3. H.D. tarafından verilen kararlarda kayıp-kaçak bedelinin istenmesi mümkün olduğundan davacı taraf iş bu davayı açmakla haklıdır. Bu nedenle davacı yararına maktu vekalet ücretine hükmetmek (Yargıtay 3. HD'nin 08/02/2017 tarihli örnek ilamı) gerekmiştir. Tarafların tacir olması taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari mahiyette olması sebebiyle mahkememizin işbu davada görevli olduğu anlaşılmış, verilen kararın niteliğine göre davalı tarafın diğer itirazların incelenmesi gerekmemiştir. Yargılama sırasında Anayasa Mahkemesinin 2016/150 Esas 2017/179 Karar sayılı 28/12/2017 tarihli ve 15/02/2018 tarihinde yayınlanan kararıyla 6719 sayılı "Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" 'nun 21.maddesi ile değiştirilen 6446 sayılı Kanunun 17.maddesine ekleme 10.fıkranın Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, aynı yasanın geçici 19.maddesi ile geçici 21.maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir. Aynı kararla 6446 sayılı Kanunun 17.maddesinin 1.maddesinin 1 numaralı fıkrasının, 3 numaralı fıkrasının, 6 numaralı fıkrasının ve ç bendinin de Anayasaya aykırı olmadığına, itirazın reddine karar verildiği görülmektedir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153/5.maddesine göre Anayasaya Mahkemesi kararları geri yürümez. İş bu davanın 20/01/2015 tarihinde açıldığı, Anayasa Mahkemesi İptal Kararının ise 28/12/2017 tarihli olduğu nazara alındığında iptal kararının işbu davaya herhangi bir etkisinin olmayacağı tespit edilmiştir. Öte yandan Anayasa Mahkemesince 6719 sayılı yasayla değiştirilen 6446 sayılı kanunun 17.maddesine eklenen 10.fıkra iptal edilmiş olup, tarife türlerini açıklayan 17.maddenin diğer hükümleri ile geçici 19 ve 20. maddeleri ile iptal edilmemiştir. Yalnızca 17/10 maddenin iptali tek başına davanın kabulüne yeterli olmayıp diğer hükümlerin yürürlükte olması da değerlendirildiğinde davacı vekilinin bu yöne ilişkin savunma ve itirazları yerinde görülmemiş, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın konusuz kaldığı anlaşılmakla ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2.Alınması gerekli 35,90 TL harcın, peşin alınan 29.127,73 TL ve ıslah harcı olarak alınan 14.351,00 TL olmak üzere toplam 43.478,73 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 43.442,83 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yatırılan 35,90TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 4.Davacı tarafça yapılan 286,20 TL posta gideri ve 2.100,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.386,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5.Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerine bırakılmasına, 5.Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine, 6.Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgiliye iadesine, Dair, davacı vekilinin yokluğunda ve davalı vekilinin yüzüne karşı mahkememiz gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/10/2018 Başkan ... Üye... Üye ... Katip ...