Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/90 E. 2018/224 K.

T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2017/90 Esas - 2018/224 T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017/90 KARAR NO : 2018/224 HAKİM : ... KATİP :... DAVACI : ... VEKİLİ : ... DAVALI :... VEKİLİ : ... DAVALILAR :... DAVA : İtirazın İptali (Bankacılık işlemi) DAVA TARİHİ : 02/02/2017 KARAR TARİHİ : 23/03/2018 KARAR YAZIM T. : 02/04/2018 Mahkememizde görülmek bulunan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İddia ve savunmaların özeti; Davalı vekili 02/02/2017 havale tarihli dava dilekçesinde özetle;...şubesi ile ...arasında genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların ise iş bu sözleşmeye müştereken ve müteselsilen kefil sıfatıyla yer aldıklarını, sözleşmeye istinaden davalı şirkete ticari kredi kullandırıldığını, ödenmeyen borçlar için davalı şirket ve diğer davalılar müşterek borçlu/müteselsil kefillere borcun ödenmesi için ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamenin keşide edilmesine rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında Samsun 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/5470 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, ayrıca davalıların mal kaçırma ihtimaline binaen borçlular ...,... aleyhine mahkememizin 2017/24 D.İş ve 2017/23 D. İş sayılı kararları ile ihtiyati haciz kararı alındığını, ve 13/01/2017 tarihinde iş bu kararın Samsun 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/5470 Esas sayılı dosyasından işleme konulduğunu, davalıların borca itiraz ettiğini, takibin durduğunu beyanla itirazların iptali ile davalılar bakımından 235.678,21 TL ve ferileri yönünden takibin devamını, davalı borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talepli itirazın iptaline aşağı olmamak üzere mahkememizce belirlenecek oran üzerinden icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili 13/03/2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle;icra takibine dayanak olarak alınan mahkememizin 2017/24 D. İş sayılı ihtiyati haciz kararında davalı ... olmamasına rağmen ilamsız takipte davalı şirket adına da alınmış ihtiyati haciz kararı varmış gibi aynı takipte davalıya ödeme emri gönderildiğini hatta haciz işlemlerinin bile yapıldığını, davacı banka tarafından Samsun 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/5470 takip ayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı firma tarafından iş bu takip dosyasına itiraz edildiğini akabinde davacı tarafından itirazın iptali davası açıldığını, asıl borçlu davalı firmaya iş bu dava GKS kapsamında açılmış bir dava olduğunu, davalı firma tarafından davacı banka lehine verilen ipotek için davacı banka tarafından Samsun 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/14714 Esas sayılı dosyasının açıldığını ve bu ipotekli takip dosyasının göz önüne alınmadan iş bu davanın açıldığını, 2004 nolu İİK'nun rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar madde 45'e göre davacı banka tarafından ipotek takibi ile alacağını garanti altına aldığını, davalı aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile ilamsız takip yapılmasının haksız ve kanununa aykırı olduğunu beyanla davalı aleyhine haksız ve hukuka aykırı olarak ilamsız icra takibi yapıldığını ve haksız olarak iş bu itirazın iptali davası açıldığını, davanın esasına girilmeksizin davanın reddine, davacı banka tarafından haksız ve açık bir şekilde kanun hükmüne aykırı takip ve dava açılmış olması sebebiyle %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesi diğer davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ancak davaya cevap vermedikleri ve duruşmaya katılmadıkları görüldü. Davacı vekili 03/04/2017 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle;davalı şirket hakkında ihtiyati haciz kararı alınmadığını ve uygulanmadığını, davalı şirket hakkında İİK'nun 45. maddesine aykırı bir şekilde genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı iddialarının gerçek dışı olduğunu, davalı tarafın iş bu davaya konu itirazı, davacı banka alacağının sürüncemede bırakma ve alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğunu beyanla dava dilekçesini tekrar etmiştir. Davalı vekili 24/04/2017 tarihli ikinci cevap dilekçesinde özetle;davacı banka tarafından ipotek bedeli düşüldükten sonra takip açıldığı belirtilmiş ise de davalı şirketin borcunun ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takipte belirtilen asıl alacak miktarı kadar olduğunu beyanla cevap dilekçesini tekrar etmiştir. Toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi: Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde GNGKS örneği, noter hesap kat ihtarnamesi örneği, faize ilişkin genel mektup örneği, banka ekran görüntüleri ibraz etmiş, davalı ... vekili cevap dilekçesi ekinde ipotek örneği sunmuş, davacı vekili cevaba cevap dilekçesi ekinde ipotek belgesi örneği ve resmi senet örnekleri ibraz etmiş, davalı vekili ikinci cevap dilekçesi ekinde icra emri, ödeme emri, tapu kayıt örneği ve Amasya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2016/702 Esas sayılı dosyanın ön inceleme tutanağını sunmuştur. Amasya Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden davalı şirketin 03/08/2010 tarihindeki şirket yetkilisinin ve ortaklarının bilgileri tespit edilmiş, davacı bankadan taraflar arasında imzalanan GNGN kredi sözleşmesine istinaden, hesap özetleri, hesap kat ihtarnamelerinin tebliğ şerhli onaylı sureti, ödemelere ilişkin dekont örnekleri, hesap hareketlerini gösterir hesap özeti ve hesaba kat öncesi uygulanan akdi faiz oranı örneği, kredi kartının en son 3 dönem ayına ait hesap ekstresinin ve uygulanan cari faiz oranı örneği, 2017 yılına ait ticari kredi kartlarına uygulanan ve TCMB'ye bildirilen faiz oranlarını gösterir tablo örneği, davalı esas borçlu şirkete ait 01/02/2016-22/11/2017 tarihleri arası hesap özeti örneği, davalı şirketin 28/08/2007 tarihinden itibaren ilan edilen Ticaret Sicil Gazetesi çıktıları celp edilmiş, Mahkememizin 2017/24 D. İş sayılı dosya aslı ve Samsun 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/14714 sayılı dosya aslı celp edilmiştir. Bankacı bilirkişi ...'den 25/12/2017 tarihli rapor alınmış, raporda asıl borçlu ...'den 25.543,58 TL, müşterek borçlu müteselsil kefiller ... ve ...'den 225.543,58 TL ve ...'den 225.538,17 TL olduğu tespit edilmiş, rapor taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekili rapora karşı beyan dilekçesi ibraz etmiştir. Dava, Genel Kredi Sözleşmesine dayanan itirazın iptali talebine ilişkindir. Tüm dosya kapsamından, davacı tarafından davalı aleyhine Samsun 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/5470 Esas sayılı dosyası ile 235.628,21 TL toplam alacak hakkında ilamsız takibe geçildiği, ödeme emrinin tebliği üzerine davalılar vekilinin borca itiraz ettiği, davacınında iş bu davayla itirazın iptalini, takibin devamını talep ettiği anlaşılmaktadır. İcra dosyasından takibin dayanağı olarak, davacı bankayla yapılan sözleşmeler iddianameler hesap özetleri gösterilmiştir. Yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan 25/12/2017 tarihli bankacı bilirkişi ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre takibin dayanağının 03/08/2010 tarihli GNKS ile 07/12/2010 tarihli business kart üyelik sözleşmesi olduğu, GNKS uyarınca davalı şirkete ... nolu BCH kredisi ve business kart üyelik sözleşmesi sebebiyle de kredi kartının kullandırıldığı görülmektedir. Davacı banka Amasya 2. Noterliği'nden gönderdiği 23/08/2016 tarihli ... yevmiye ile hesabı kat etmiş, verilen 7 günlük ödeme süresinde borç ödenmediğinden tüm davalılar 02/09/2016 tarihi itibariyle temerrüde düşmüştür. Dosyadaki sözleşme hükümlerine göre temerrüt faiz oranı bankanın BCH şeklinde çalıştırılan kredilere uyguladığı en yüksek cari faiz oranının iki katı olduğu buna göre akdi faiz oranının %19 gecikme faiz oranının %40 olduğu tespit edilmiştir. Bankacı bilirkişi tarafından önce asıl borçlu davalı şirketin borcu yönünde hesaplama yapılmıştır. Yapılan hesaplamaya göre BCH kredisi yönünden takip tarihi itibariyle 191.254,38 TL asıl alacak olmak üzere 225.538,17 TL toplam alacak hesaplanmıştır. Kredi kartı yönünden yapılan hesaplamada ise takip tarihi itibariyle asıl alacağın 4,81 TL olmak üzere toplam alacağın 5,40 TL olduğu buna göre toplam alacağın 225.543,58 TL olduğu anlaşılmış, raporun bu kısmının hüküm kurmaya elverişli olduğu tespit edilmiştir. Davacı banka tarafından davalı şirket aleyhine 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/14714 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipteki alacak miktarı 200.000,00 TL olup, bu kısmın asıl alacak ve masraflardan ve kalanında faiz alacağından düşülmesi gerekmiş, bilirkişi tarafından da söz konusu mahsup yapılarak davalı şirket yönünden kalan toplam alacağın 25.543,53 TL olduğu anlaşılmıştır. Davalılar ..., ... müştereken ve müteselsilen kefil olup, kefalet miktarları Levent için 800.000,00 TL, ... için 1.407.500.00 TL'dir. Asıl borçlu şirketten olan alacak miktarı kefalet limitleri içerisinde kaldığından bu davalılarda borcun tamamından sorumlu olup, kefalet miktarları ve temerrüt tarihlerine göre ...'nin sorumlu olduğu borç miktarının toplam 225.543,58 TL olduğu, davalı ...'in ise business kart sözleşmesinde imzası bulunmadığından GNKS ile sorumlu olması sebebiyle sorumlu olduğu borç miktarının toplam 225.538,17 TL olduğu anlaşılmış bu şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, takip sonrası sözleşme hükümlerine göre temerrüt faiz miktarları ayrı ayrı belirlenmiş ve toplam alacağın 225.097,47 TL'sinin likit olduğu anlaşılmakla bu alacak üzerinden ve sorumlu oldukları miktarda nazara alınarak davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. İİK'nun 45. maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinle paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağı iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. Bu hüküm asıl borçlu yönünden geçerli olup, TBK 586. maddesi hükmü de nazara alındığında kefiller için geçerli değildir. Bu nedenle kefil olan davalılar yönünden öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunlu değildir. Asıl borçlu şirket yönünden ise 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/14714 sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipteki ipotek miktarının Suluova Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 20/01/2012 tarih 216 yevmiye nolu resmi akit senedinden 200.000,00 TL olduğu ve davalı şirket borcu için verildiği anlaşılmakla bu miktar tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 248.282,01 TL üzerinden yapılan takipte üst sınır ipoteği olan 200.000,00 TL bilirkişi raporuyla mahsup edildiğinden bu yöne ilişkin itirazların yerinde olmadığı anlaşılmış, reddedilen kısım yönünden davacı bankanın haksız ve kötü niyetli olduğu tespit edilmediğinden, davalılar lehine kötü niyet tazminat şartları oluşmadığı tespit edilmiştir. Takip talebinden, davalı şirketten talep edilen alacak miktarının toplam 35.678,21 TL olduğu anlaşılmakla kabul/red oranına göre davalı şirket yönünden vekalet ücretine hükmedilmiştir. Takibin dayanağı 03/08/2010 tarihli GNKS 86. Maddesinde 30/09/2014 tarihli GNKS'nin 13/4. Maddesinde Samsun İcra Daireleri'nin yetkili olduğuna dair yetki şartının bulunduğu, sözleşmelerin yapıldığı tarih itibariyle HMK hükümlerine uygun olduğu ve asıl borçluya kefil olan davalılarıda bağladığı anlaşılmakla icra dairesine yetkisine itirazında reddi gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM;Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile, 1.Davalı ... ve ... yönünden 191.259,19 TL asıl alacak, 32.226,93 TL işlemiş faiz, 1.611,35 TL BSMV, 446,11 TL masraf olmak üzere toplam 2225.543,58 TL alacak yönünden, 2.Davalı ... yönünden 191.254,38 TL asıl alacak, 32.226,93 TL işlemiş faiz, 1.611,32 TL BSMV, 446,11 TL masraf olmak üzere toplam 225.538,17 TL alacak yönünden, 3.Davalı ... yönünden 23.932,23 TL işlemiş faiz, 1.611,35 BSMV toplam 25.543,53 TL alacak hakkındaki itirazların iptaline, takibin devamına, fazla talebin reddine, 4.Takip sonrası asıl alacaklardan BCH kredisi için %40, kredi kartı için %28,08 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmasına, 5.Toplam alacağın likit olan 225.097,47 TL'si üzerinden (davalı Levent için 225.092,06 TL üzerinden, davalı Liva Kozmetik... Ltd. Şti. 25.543,58 TL üzerinden) %20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 6.Reddedilen kısım yönünden kötü niyet tazminat talebinin reddine, 7.Alınması gerekli 15.406,88 TL harçtan peşin alınan 2.846,41 TL harcın mahsubu ile bakiye 12.560,47 TL harcın davalılardan (Davalı ... 12.560,21 TL'sinden ...1.422,47 TL'sinden sınırlı olmakla) alınarak hazineye gelir kaydına. 8.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 19.483,00 TL vekalet ücretinin davalılardan (Davalı ... 19.482,00 TL'sinden ...3.065,00 TL'sinden sınırlı olmakla) alınarak davacı tarafa verilmesine. 9.Davalı ...kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak iş bu davalıya verilmesine. 10.Davacı tarafça başlangıçta ödenen peşin harç 2.846,41 TL'nin davalılardan (Davalı ... 2.846,35 TL'sinden ... 322,37 TL'sinden sınırlı olmakla) alınarak davacıya verilmesine. 11.Davacı tarafça yapılan 373,10 TL posta masrafı ve 500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 873,10 TL yargılama giderinden kabul oranına göre hesaplanan 835,55 TL'nin davalılardan (Davalı ... 835,53 TL'sinden ...94,63 TL'sinden sınırlı olmakla) alınarak davacı tarafa verilmesine, fazla kısmın davacı üzerinde bırakılmasına. 12.Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine. 13.Kullanılmayan gider avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine. Dair, davacı ve davalı ... vekillerinin yüzünde diğer davalıların yokluğunda tebliğden itibaren iki hafta içinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça anlatıldı, usulen tefhim edildi. Katip ... Hakim ... TAVZİH ŞERHİ Hükmün 1 nolu bendinin 3. sırasındaki 2225,543,58 TL alacak ibaresinde zuhulen baştaki 2 rakamının fazla yazıldığı ve bu hususun açıkça maddi hata olduğu anlaşılmakla, HMK 304. maddesi gereği bu kısmın 225.543,58 TL olarak tavzihine karar verilmiştir.02/04/2018 Katip ... Hakim ...