Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/464 E. 2018/316 K.

T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2015/464 Esas - 2018/316 T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2015/464 KARAR NO : 2018/316 BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP : ... DAVACI : ... VEKİLİ : ... DAVALI : ... VEKİLLERİ : ... DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 20/05/2015 KARAR TARİHİ : 02/05/2018 KAR.YAZ.TARİHİ : 07/05/2018 Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda: GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İddia ve savunmaların özeti; Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu 20/05/2015 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı ...'nin Samsun sınırlarında ... olarak bilinen alışveriş merkezini işlettiğini, müvekkilinin ise söz konusu AVM'nin hizmet alımı sözleşmesi ile güvenliğini yaptığını, aralarındaki sözleşme gereğince müvekkilinin 2012,2013,2014 yıllarına ait sözleşmenin 4.2 maddesine dayanarak geç ödeme sebebiyle vade farklarının kesildiğini, yine aynı sözleşmeden kaynaklı 2012 yılı Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarına ait toplam 9270 saat fazla mesai yapıldığını, genel tatil ve resmi tatillerde de mesai yapıldığını, müvekkili firmanın geç ödemelerden doğan vade farkı, fazla mesai ücreti, genel resmi tatil mesai ücret, kıyafet, eğitim öğretim giderleri ve ihbar tazminatı gideri olmak üzere 06/05/2014 tarih 305.772,98TL bedelli faturanın kesildiğini, davalı tarafa 15/05/2014 tarihinde tebliğ olduğunu, davalı tarafın 26/05/2014 tarihinde faturaya ... Noterliğinden ...yevmiye sayılı ihtarname ile itiraz ettiğini, itirazın süresinde olmadığını, bunun üzerine Samsun 2 İcra Müdürlüğünün 2015/5803 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, takip miktarının %40'ından az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini mahkememizden talep ve dava etmiştir. Davalı vekili 15/07/2015 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ...'nin işletmecisi konumunda olduğunu, davacı ile aralarında Özel Güvenlik Hizmet Sözleşmesi düzenlendiğini, davacı tarafın Samsun 2. İcra Müdürlüğünün 2014/5803 Esas sayılı dosyası ile başlatmış olduğu icra takibinin haksız olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasındaki Özel Güvenlik Sözleşmesinin ...Noterliğinin 24/04/2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarıyla ilgili sözleşmeye uygun olarak feshedildiğini, ortada gerçeği yansıtan bir fatura olmadığını, davacı ile müvekkili şirket arasında faturada ve davacının dilekçesinde iddia edildiği şekilde bir mal veya hizmet alımı olmadığı halde varmış gibi gösterildiğini, faturanın taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olmadığını, müvekkili şirketin güvenlik hizmeti aldığı hususunda davacı tarafın iddiasını ispat edemediğini belirterek, davanın reddini, haksız ve kötü niyetli bir şekilde takip başlatan alacaklının takip miktarının %20 sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini mahkememizden talep etmiştir. Davacı vekili 07/09/2015 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin amacının zaman kazanarak mal kaçırma çabası içinde olduğunu, davalı tarafın borca itiraz ettiğini, takibe konu parayı geri çektiğini ve şirketin içini boşaltmakta ve açıkça mal kaçırdığını, bu sebeple öncelikle davalının mal varlığına geçici olarak ihtiyati tedbir konulması taleplerinin olduğunu, vade farkı bedel olan miktarın sözleşmenin ilgili madesine göre hesaplandığını, 11 ay gibi bir süre hiçbir ödeme yapılmadığının banka kayıtlarından açıkça görüleceğini, fazla mesaiye ilişkin çizelgelerin davalı şirketin birim amiri tarafından imzalandığını belirterek, icra takibine yapılan itirazın iptaline, takip miktarının %40 ından az olmamak üzere kötü niyet tazminatına, davalının mal varlığına tedbir konulmasına karar verilmesini mahkememizden talep etmiştir. Toplanan deliller, dellilerin tartışılması ve değerlendirilmesi: Davacı vekili dava dilekçesi ekinde, taraflar arasında yapılan Özel Güvenlik Hizmetleri Sözleşmesinin bir örneğini, fatura ve çek örneklerini, fazla mesai tutanaklarını, işçi değiştirme taleplerine ilişkin dilekçe örneklerini, değiştirilen işçilere yaptırılan kıyafetlerin faturalarını, eğitim faturaları örneklerini ve 2 İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/495 Esas 2014/583 Karar sayılı karar örneğini sunmuş, ayrıca 27/11/2015 havale tarihli tanıklarını bildirir delil dilekçesi sunmuştur. Samsun 2 İcra Müdürlüğünün 2014/5803 Esas sayılı takip dosyası celb edilmiş, davacı tanıkları ... yargılama aşamalarında dinlenmiştir. Davacı vekili 05/06/2017 havale tarihli dilekçe ekinde ...Noterliğinin 24/04/2014 tarih ... yevmiye nolu sözleşmenin feshi hakkındaki ihtarnameyi sunmuştur. Dosya davacı tarafın defterleri üzerinde inceleme yapmak üzere Mali Müşavir Bilirkişi ...'na tevdi edilmiş, bilirkişi 02/12/2016 tarihli raporunda davacı tarafın ticari defterlerini incelemiş, rapora karşı davalı vekili 26/12/2016 tarihli, davacı vekili 23/12/2016 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçeleri ibraz etmiş, tarafların itirazları üzerine ve davalı tarafın da ticari defterleri incelenmesi için dosya ek rapor aldırmak suretiyle aynı bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi 16/08/2017 tarihli raporunu ibraz etmiştir. Mahkememizin 28/02/2018 tarihli celse 1 nolu ara kararı gereğince dinlenen tanık beyanları ve her iki tarafın defter kayıtları ve tarafların itirazları da değerlendirmek suretiyle aynı bilirkişiye 2. ek rapor almak üzere dosya ve ekleri tevdi edilmiş, bilirkişi 15/03/2018 tarihli 2. ek raporunu ibraz etmiş, raporda davacının davalıdan 163.017,28TL alacaklı olduğunu bildirdiği görülmüş, rapor taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekili rapora karşı 30/03/2018 tarihli itiraz/beyan dilekçesi vermiş, davalı tarafın süresi içerisinde itiraz/beyan dilekçesi vermediği görülmüştür. Dava, faturaya dayalı olarak yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Tüm dosya kapsamından davacı tarafından davalı aleyhine Samsun 2 İcra Müdürlüğünün 2014/5803 esas sayılı dosyası ile 305.772,98TL asıl alacak için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 13/08/2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın 22/08/2014 tarihinde borca, faize itiraz ettiği, davacının da itirazın iptali ile takibin devamını sağlamak için yasal süre içerisinde iş bu davayı açtığı tespit edilmiştir. İcra dosyasından ilamsız takibin dayanağının 30/05/2014 tarihli 305.772,98TL bedelli fatura olduğu anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan fatura örneği incelendiğinde geç ödemeden doğan vade farkı, fazla mesai ücreti, genel tatil-resmi tatil mesai ücreti, kıyafet ücreti, eğitim-öğretim gideri ve ihbar tazminatı açıklamasıyla 06/05/2014 tarihinde düzenlendiği, davalı tarafa 15/05/2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalının ise ...Noterliğinden tanzim edilen 27/05/2014 tarihli ihtarname ile faturayı kabul etmeyerek davacı tarafa iade ettiği anlaşılmaktadır. İtirazın iptali davası icra dosyasından yapılan takiple sıkı sıkıya bağlı olup, takibin dayanağı olarak fatura gösterildiğine göre, davacının fatura içeriğini ispatlaması gerekmektedir. Somut olayda sözleşme gereği vade farkının doğduğunu, genel tatil ve resmi tatillerde fazla mesai yapıldığını, davalının talebi ile çıkarılan işçiler için yeni kıyafet alındığını, eğitim-öğretim gideri yapıldığını ve ihbar tazminatı ödediğini yasal/kesin delillerle ispatlamalıdır. TTK'nun 21. maddesine göre bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren 8 gün içerisinde faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır. Süresi içinde itiraz edilmeyerek kesinleşen faturadaki alacak ile ilgili olarak süre geçtikten sonra iade edilmesi veya ticari defterlere kaydedildikten sonra iade faturası düzenlenmesi borçtan kurtulmayı sağlayan ve alacağı tartışmalı hale getiren geçerli bir araç değildir. Faturaya itiraz edilmemesi sözleşme ilişkisini kanıtlamaz ise de sözleşme ilişkisinin kanıtlanması halinde bu sözleşme gereğince düzenlenmiş olan ve süresinde itiraz edilmeyen faturadaki miktar kesinleşir. (Yargıtay 15 HD'nin 2016/4742 Esas 2018/652 Karar sayılı ilamı) Davaya dayanak yapılan faturanın TTK 21. maddesi gereğince kesinleşmiş ve tarafları bağlayıcı olduğunun kabul edilebilmesi için fatura konusu işle ilgili yanlar arasında sözleşme yapıldığının yasal delillerle kanıtlanması uyuşmazlık konusu işin de kabul edilebilir yeterlilikte iş sahibine teslim edildiğinin davacı tarafından kanıtlanması gerekmektedir. (Yargıtay 15 HD'nin 2007/2029 Esas 2008/1483 karar sayılı ilamı) Takibe konu 06/05/2014 tarihli irsaliyeli fatura davalı tarafa 15/05/2014 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı taraf ise ...Noterliğinden gönderdiği 27/05/2014 tarihli ihtarname ile faturayı iade etmiştir. Görüldüğü üzere faturaya yasal 8 günlük süre içerisinde itiraz edilmemiştir. Faturanın dayanağı ise taraflar arasında düzenlenen 21/05/2012 tarihli sözleşme olup, sözleşmeye karşı herhangi bir itiraz bulunmadığından faturanın bu sözleşme sebebiyle kesildiği sabittir. Ancak fatura içeriğinin sözleşme kapsamı ile birebir aynı olduğundan söz etmek mümkün değildir. Öncelikle sözleşme kapsamında vade farkı faturasının kesilip kesilemeyeceği açık olmadığı gibi fatura kapsamı diğer hususların da sözleşme kapsamında olmakla birlikte süre, bedel ve miktarının bu kapsamda olup olmadığının mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle faturaya yasal süre içerisinde itiraz edilmemesi fatura içeriğinin kesinleştiğini göstermemektedir. Davacı tarafın fatura konusu işi yaptığını/çalıştığını bedelini ödediğini yasal delillerle kanıtlama yükümlülüğü devam etmektedir. Taraflar arasındaki Özel Güvenlik Hizmetleri Sözleşmesinin 3. Maddesi tarafların yükümlülüklerini ayrı ayrı belirlemiştir. Davacı taraf sözleşmeye göre çalıştırılan güvenlik görevlilerinin eğitiminden sorumlu olup, dosyada 15/06/2014 tarihli 22.500,00TL bedelli eğitim bedeline ilişkin fatura bulunmaktadır. Dava dilekçesine ekli dilekçelerden davalı tarafın bir kısım güvenlik görevlilerinin çıkartılmasını ve yerlerine başka güvenlik görevlilerinin başlatılmasını talep ettiği görülmektedir. Davacı tarafın da bu taleplere uygun hareket ettiği ve yeni başlatılan güvenlik görevlileri için üniforma temin ettiği ibraz edilen 30/09/2013, 06/02/2013, 31/10/2013, 29/06/2013, 27/02/2012, 13/09/2012, 10/09/2012, 30/04/2014, 28/05/2012, 31/05/2012, 17/02/2012 tarihli faturalardan tespit edilmiştir. Dava dilekçesine ekli davalı tarafın işletme müdürünün de imzaladığı puantaj cetvellerinden fazla mesai yapıldığı da anlaşılmaktadır. Mahkememizce dinlenen davacı tanıkları da hafta sonu ve resmi tatillerdeki çalışmaları ve bir kısım güvenlik görevlilerinin davalı tarafın talebi ile çıkartılıp yerlerine yeni güvenlik görevlilerinin alındığını doğrulamıştır. Davacı tarafın ticari defterleri mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla incelenmiş, davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, lehine delil olabileceği, takibe konu faturanın defterine kayıtlı olduğu tespit edildikten sonra defter kayıtlarına göre ve daha önce kesilen faturalar da değerlendirilerek her bir kalem ayrı ayrı tespit edilmiş ve 163.017,28TL davacının alacaklı olduğunun tespiti yapılmıştır. Aynı bilirkişi tarafından davalı tarafın ticari defterleri de incelenmiş, 16/08/2017 tarihli ek raporda, takibe konu faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı ve davalının borçlu olmadığının tespit edildiği görülmüştür. Mahkememizce tanıklar da dinlendikten sonra her iki tarafın ticari defterlerinin birlikte değerlendirilmesi hususunda yeniden aynı bilirkişiden alınan 15/03/2018 tarihli ek raporda ise davacının 163.017,28TL alacaklı olduğunun bildirildiği görülmüştür. Böylece davacı tarafın dosyaya ibraz ettiği faturalar, güvenlik görevlisi değiştirilmesi talebine ilişkin davalı tarafın dilekçeleri, davalı taraf çalışanlarının imzaladığı puantaj cetveli, tanık beyanları, taraf defterlerinin incelenmesine ilişkin bilirkişi rapor ve ek raporlarına göre, 9190 saat fazla mesai yapıldığı ve karşılığının 88.775,40TL olduğu, davacının davalıya kestiği 4.985,83TL fazla mesai faturasından sonra 83.789,57TL fazla mesai alacağının kaldığı, genel tatil ve resmi tatil mesai ücretinin ise 31.372,10TL olup, ancak davacının daha önceden 32.203,38TL fatura kestiği ve bu kısımdan alacağının bulunmadığı, kişi başı kıyafet bedelinin 174,00TL olup, toplam giriş çıkış yapan 102 kişi için ödenen kıyafet bedelinin 17.748,00TL olması gerektiği, 102 kişi için eğitim giderinin 15,300,00TL olup, daha önceden kesilen 4.100,00TL fatura bedeli çıkarıldıktan sonra 10.600,00TL nin kaldığı, davalı tarafın sözleşmenin 3.8 maddesine aykırı olarak talep ettiği işten çıkartılma sebebiyle ortaya çıkan 102 kişi için ihbar tazminatı 49.717,20TL olup, davacının daha önceden kestiği 5.571,98TL faturanın mahsubundan sonra 44.145,22TL nin kaldığı, vade farkının ise 3.852,06TL olduğu, böylece toplam 163.017,28 TL olduğu tespit edilmiştir. Davaya konu faturada vade farkı alacağı talebi bulunmaktadır. Vade farkı talep edilebilmesi için taraflar arasındaki sözleşmede açık hüküm bulunması, yahut taraflarca vade farkına yönelik bir uygulamanın bulunması gerekmektedir. (Yargıtay 19.HD'nin 2016/15270 Esas 2018/329 Karar sayılı ilamı) Fatura üzerinde vade farkı ile ilgili bir açıklama bulunmamaktadır. Bulunsa bile faturadaki ibare tek başına vade farkı uygulaması için yeterli değildir. Sözleşmenin 4/2 maddesi ise vade farkına ilişkin olmayıp, gecikme faizini düzenlemektedir. Gecikme faizi ile vade farkı ise birbirinden farklıdır. Taraflar arasında vade farkına ilişkin bir uygulama olduğu hususunda da iddia ve ispat bulunmamaktadır. Bu nedenle bilirkişi raporundaki vade farkına ilişkin 3.852,06TL toplam bulunan bedel olan 163.017,28TL den mahsup edilerek bilirkişi raporunda belirtilen kalan kısım olan 159.165,22TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Takip talebinde işlemiş faiz talep edilmiş ve faturanın tebliğ ile sözleşmeye göre ödeme süresinden sonra takip tarihine kadar faiz hesabının yapıldığı anlaşılmaktadır. TBK'nun 117. maddesine göre muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Borcun ifa edileceğinin birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri tarafından usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlenmişse bugünü geçmesiyle temerrüt oluşur. Buna göre kesin vadeden söz edebilmek için taraflarca kararlaştırılan ifa gününün tahkime bakıldığında tarih olarak açıkça belirli olması veya kesin olarak hesap edilebilir olması gerekir. (Yargıtay 15 HD'nin 2017/625 esas 2017/4484 Karar sayılı ilamı) Sözleşmenin 4.2 maddesine bakıldığında belirlenebilir bir vade olmasına rağmen kesin vade niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının temerrüt ihtarı halinde davalının temerrüdü oluşacağından ve öncesinde bu nitelikte bir ihtarın bulunmadığı anlaşılmakla işlemiş faiz talebinin reddi gerekmiştir. Takibin faturaya dayalı olması sebebiyle taraflarca hesap edilebilir olduğu kanaati ile icra inkar tazminatı şartlarının da oluştuğu görülmektedir. Davacı taraf her ne kadar %40 oranında icra inkar tazminatı talep etmiş ise de takip tarihi itibariyle %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı verilmesi gerekmekte olup, somut olayda da %20 oranında icra inkar tazminatı yeterli görülmüştür. Reddedilen kısım yönünden davalı taraf kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuş ise de davacının haksız ve kötü niyetli olduğu sabit olmayıp bir kısım alacağın bulunduğu da belli olduğundan şartları oluşmayan kötü niyet tazminat talebinin reddi gerekmiştir. Davalı taraf sözleşmeyi feshettiğini ve faturanın sözleşme kapsamında düzenlenmediğini ileri sürmüş ise de sözleşmenin fesih ile ilgili 5. maddesi nazara alındığında feshin haklı olduğu söylenemeyeceği gibi takibe konu fatura sözleşme öncesi oluşan ticari ilişki sebebiyle tanzim edildiğinden bu savunmasına ve diğer savunmalarına itibar edilmemiştir. Davacı vekili ise sonuç olarak, vade farkı yönünden bilirkişi raporuna itiraz etmiş ise de yukarıda açıklandığı üzere esasen vade farkı şartlarının da oluşmadığı kanaatine varılmış, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, 1-159.165,22TL asıl alacak hakkındaki itirazın iptaline, takibin devamına, fazla talebin Reddine, 2-Asıl alacağa takip tarihinden sonra %11,75 ve değişen oranlarda ticari temerrüt faizi uygulanmasına, 3-Takip öncesi temerrüt gerçekleşmediğinden işlemiş faiz talebinin Reddine, 4-Asıl alacak likit kabul edilmekle kabul edilen alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilemesine, 5-Reddedilen kısım yönünden kötü niyet tazminat talebinin şartlar oluşmadığından Reddine, 6-Alınması gerekli 10.872,58 TL harçtan peşin alınan 5.221,84 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.650,74 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına. 7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 15.483,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine. 8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 14.479,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine 9-Davacı tarafça başlangıçta ödenen peşin harç 5.221,84 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine. 10-Davacı tarafça yapılan (275,5 TL posta masrafı ve 800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere) toplam 1.075,50 TL yargılama giderinden kabul ve red edilen miktara göre hesaplanan 559,83 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin kısmın davacı üzerinde bırakılmasına. 11-Davalı tarafça yapılan 33,10 TL yargılama giderinden kabul ve red edilen miktara göre hesaplanan 15,87 TL'sinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin kısmın davalı üzerinde bırakılmasına. 12-Avansın kullanılmayan kısmının HMK'nun 333.maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yazı işleri müdürü tarafından davacı tarafa iadesine. Dair taraf vekillerinin yüzünde tebliğden itibaren iki hafta süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen tefhim edildi. 02/05/2018 Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...