Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/492 E. 2024/737 K.

T.C. KONYA . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: ... Esas - ... T.C. KONYA . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : KARAR NO: BAŞKAN : ÜYE : ÜYE : KATİP : DAVACI : VEKİLİ : DAVALILAR : 1- 2- 3- VEKİLİ : DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : KARAR TARİHİ : GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : Konya . Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/07/2022 tarih, ... esas ... karar sayılı kararı ile gönderme kararı verildiği, karar gereği dosyanın mahkememize tevdi edildiği ve 07/07/2024 tarihinde mahkememiz yukarıda yazılı esasına kaydedildiği anlaşılmış olup davanın yapılan açık yargılaması sonunda, HEYETİMİZCE GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ: TALEP : Davacı vekili 04/07/2022 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile asıl borçlu şirket arasında 19/07/2012 tarihli 10.000.000,00TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, sözü geçen genel kredi sözleşmesine gerçek kişi davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imza attıklarını, sözü geçen kredi sözleşmesine istinaden müvekkili bankanın davalı şirkete kredi kullandırdığını, borçlu şirketin borçlarını vadesinde ödememesi üzerine müvekkilince borçlulara karşı Kadıköy . Noterliğinin 27/04/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından Konya . İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile davalılar aleyhine takibe geçildiğini, davalı borçluların takibe konu borca ve ödeme emrine yönelik itirazları nedeniyle takibin haksız ve mesnetsiz olarak durulmasına karar verildiğini beyanla icra dosyasındaki itirazların kaldırılarak takibin devamına, davalılar aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, gayrinakdi kredi borcundan kaynaklanan alacaklarının tespiti ile depo edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalılar vekili mahkememize vermiş olduğu 25/08/2024 tarihli cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında İstanbul . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile halen devan eden, istinaf aşamasında olan ve kesinleşmemiş olan bir dava olduğunu, her iki dosyada da aynı ihtilat konularının olduğunu bu nedenle öncelikle birleştirme kararı verilerek dosyanın İstanbul . Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini, dava dilekçesinde dava alacaklarının tam olarak gösterilmediğini, dava alacağının kaynağının sadece genel kredi sözlemesine dayandırmanın yeterli olmayacağını, müvekkili şirket ile Yemen ülkesindeki dava dışı şirket arasındaki sözleşmeye istinden 620.000USD ve 155.000USD teminat mektuplarının Yemen bankasına gönderildiğini, her iki teminat mektubunun da süreli olup sürelerinin geçmesi nedeniyle geçerliliğini yitirdiğini, müvekkili ile davacı banka arasındaki anlaşma gereğince teminat mektuplarının komisyonsuz olarak alınmasına, Yemen ülkesiyle yapılan ticarette ihracat bedellerinin davacı banka üzerinden yapılmasına karar verildiğini ve bu şekilde anlaşma sağlandığını, anlaşma gereğince de müvekkili şirketin ihracat bedellerini davacı banka üzerinden sağladığını, davacı tarafın 27/04/2018 tarihli ihtarnamesinin kat ihtarnamesi sayılmasının mümkün olamayacağını, buna ilişkin borçları olmadığına yönelik olarak İstanbul . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası üzerinden menfi tespit davası açtıklarını ve davanın istinaf aşamasında olup kesinleşmediğini, hem derderstlik hem de birleştirme taleplerinin olduğunu, davacı bankanın teminat mektuplarına ilişkin olarak Yemen bankasına yapmış olduğu veya yapacak olduğu bir ödemede olmadığını, davacı bankanın Yemen bankasından davaya konu edilen ve süresi dolduğu için geçerliliğini yitiren teminat mektuplarının iadesini talep etmek yerine müvekkili ile karşılıklı anlaşmaları olduğu halde komisyon almak için iade talebinden kaçındığını ve iş bu davanın açıldığını beyanla açılan davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Mahkememizce, Konya . İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, İstanbul . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası celp edilerek incelenmiş, ilgili banka şubesinden davaya konu kredi sözleşmesine ilişkin tüm bilgi ve belgeler celbedilmiş, davaya konu kredi sözleşmesinin düzenlendiği banka şubesinde bankacı bilirkişinin inceleme yapması sağlanarak dosya kapsamında bankacı bilirkişiden rapor alınmış, rapora karşı taraf vekillerince sunulan itirazlarda dikkate alınarak Ankara . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... talimat sayılı dosyası aracılığıyla bankacılık ve finans alanında uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden dosya kapsamında rapor alınmıştır. Konya . İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklısının mahkememiz dosyası davacısı, borçlularının mahkememiz dosyası davalıları olduğu, nakdi alacak yönünden 65.100USD asıl alacak ve bu alacağın faizi olan 86.693,43TL ile 775.000USD gayri nakdi alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine borçlu taraflarca itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. İstanbul . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacılarının mahkememiz dosyası davalıları olduğu, davalısının mahkememiz dosyası davacısı olduğu, dava konusunun menfi tespit davası olup 11/03/2020 tarihli karar ile dosyanın karara bağlandığı, dosyanın istinaf incelemesinde olup henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır. Ankara . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... talimat sayılı dosyası aracılığıyla bankacılık ve finans alanında uzman üç kişilik bilirkişi heyetince mahkememize sunulan 30/05/2024 tarihli raporda özetle; "... Davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş. ile davalı asıl borçlu ... Ticaret A.Ş. arasında 19/07/2012 tarihli 10.000.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, akdedilen Sözleşme’nin eki olarak akdedilen 19/07/2012 tarihli 10.000.000,00 TL limitli Rehin ve Kefalet Sözleşmesi’ni diğer davalılar ... ve ... ’nin müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, kefalet türünün-tutarının ve tarihinin el yazısı ile yazıldığı, ... ’nin eşi ... ve ... ’nin eşi ... ’den 19/07/2012 tarihinde Eş Muvafakatnamesi alındığı/imzalandığı hususları şeklen tespit edildiği, Taraflar arasında akdedilen Sözleşmelere istinaden davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş. tarafından davalı asıl borçlu ... Tic. A.Ş. lehine muhatabı ... ’ye hitaben muhabir bankası ... olan “.... Nolu Sözleşme kapsamında 18.06.2012 tarih ve ... nolu proforma fatura uyarınca toplam 30.000 ton buğday kapasiteli metal silonun tüm donanım ve yazılımının ve buna ilişkin olarak işin tamamlanması için gerekli tüm aksesuarlara sahip ilgili ekipmanın tedariki ve altı adet silonun tamamıyla inşasına yönelik gözetim, işletmeye alma ve ekipmanın çalıştırılması dahil olmak üzere ... teknik şartnamesinin yerine getirilmesi…” konulu, 620.000,00 USD tutarlı, 07/01/2013 vadeli Avans Teminat Mektubu-Harici Garanti düzenlendiği, Davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş. tarafından davalı asıl borçlu ... Tic. A.Ş. lehine muhatabı ... ’ye hitaben muhabir bankası ... olan “..Toplam 30.000 ton buğday kapasiteli metal silonun tüm donanım ve yazılımı ve buna ilişkin işin tamamlanması için gerekli tüm aksesuarlara sahip ilgili ekipmana yönelik Kesin Teminat Mektubu…” konulu, 155.000,00 USD tutarlı, 20/12/2013 vadeli Kesin Teminat Mektubu-Harici Garanti düzenlendiği, Huzurdaki davada taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş. tarafından davalı asıl borçlu lehine düzenlenen 620.000,00 USD tutarlı Avans Teminat Mektubu tutarının depo edilmesi, yıllık %2’ye yükseltilen tahakkuk edip tahsil edilemeyen mektup komisyonlarının ödenmesi talebine, davalı tarafın vadesi 07/01/2013 olduğundan Teminat Mektubunun geçersiz hale geldiği, mektup komisyonunun %0 olduğu, 155.000,00 USD tutarlı kesin teminat mektubu için davacı tarafın muhatabın tazmin talebinden kaynaklı nakdi ödenmesi, yıllık %2’ye yükseltilen tahakkuk edip tahsil edilemeyen mektup komisyonlarının ödenmesi talebine, davalı tarafın mektuba ilişkin yükümlülüklerini yerine getirdiği, komisyon borcu bulunmadığını beyan ederek itiraz etmesinden kaynaklandığı, Somut olayda, Konya . İcra Müdürlüğü'nün ... E, Sayılı dosyasına konu alacak kalemlerine ilişkin ürün bazında işbu heyet raporumuzun İnceleme başlıklı bölümü altında teknik olarak incelendiği ve tespit edildiği üzere ; -25/07/2012 Düzenlenme Tarihli ... Referans Nolu 620.000,00 USD Tutarlı Avans Teminat Mektubu- Harici Garanti için ; Takibe konu depo edilmesi talep edilen Avans Teminat Mektubunun yeminli çevirmen tarafından yapılan çeviri metninde “İş bu teminat, en son 07.01.2013 tarihine kadar geçerlidir ve daha önce belirtildiği gibi, bu tarihten önce veya bu tarihte tarafımıza ulaşmayan talepler, ilgili günün banka iş günü olup olmamasına bakılmaksızın geçersiz ve hükümsüz sayılacak ve bankamız, teminat mektubunun iade edilip edilmemesine bakılmaksızın işbu teminattan doğan tüm yükümlülüklerinden ve sorumluluklarından muaf kalacaktır…” denilmek suretiyle vade sonuna kadar tazmin talebinin bankaya ulaşmaması halinde teminat mektubunun hükümsüz kalacağına ilişkin ifadenin teminat mektubunda yer aldığı, bu hususun MT760 mesajı ile muhabir bankaya ve muhataba bildirildiği, muhatap tarafından da kabul edildiği, mektup metninde kabul edilmeyen/değiştirilmesi talep edilen bir swift mesajı bulunmadığı, varsa sunulmadığı tespitiyle davaya konu 620.000,00 USD tutarlı Avans Teminat Mektubu için vadesi içinde geçerli bir tazmin talebi bulunmadığı, banka sorumluluğunun vade tarihinin dolmasıyla sona erdiği hususunda takdirin Sayın Mahkemenize ait olduğu, Davacı tarafın söz konusu Teminat Mektubunun Yemen yasalarına göre düzenlendiği, taraflar arasındaki uyuşmazlıktan kaynaklı muhatabın davalı asıl borçlu firmanın yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı güçlükler ve mali kayıplar yaşandığı, konuyu Paris Uluslararası Ticaret Odasına taşımak zorunda kaldığı, söz konusu garantinin serbest bırakılmasını kabul etmedikleri hususlarındaki itirazı incelendiğinde, Avans Teminat Mektubu metninde Teminat Mektubunun Yemen yasalarına göre düzenlendiği ifadesinin yer aldığı, muhabir banka tarafından gönderilen swift mesajı ile uyuşmazlık konusunun tahkime taşındığı ve garantiyi bu yüzden serbest bırakmadıklarına ilişkin bildirimde bulunulduğu, URDG 758 Garantilere İlişkin Bir Örnek Kurallar’ın 25.maddesinde garantinin 3 şekilde sona ereceği hususuna yer verilmiş olup, somut olayda vade sonunun 07/01/2013 olarak taraflar arasında kararlaştırıldığı, herhangi bir vade uzatımı yapılmadığı, vade sonu tarihinden önce geçerli bir tazmin talebi bulunmadığı, Teminat Mektubu metninde vade sonuna kadar tazmin talebinin bankaya ulaşmaması halinde teminat mektubunun hükümsüz kalacağına ilişkin ifadenin açıkça yer aldığı tespitleriyle 620.000,00 USD tutarlı Avans Teminat Mektubuna ilişkin banka sorumluluğunun vade tarihinin dolmasıyla sona erdiği, Teminat Mektubu komisyonu tahakkuk ettirilemeyeceği hususunda takdirin Sayın Mahkemenize ait olduğu, 04/12/2012 Düzenlenme Tarihli ... Referans Nolu 155.000,00 USD Tutarlı Kesin Teminat Mektubu- Harici Garanti için ; İşbu heyet raporumuzun İnceleme başlıklı bölümünde teknik olarak tespit edildiği üzere, ... Referans nolu Teminat Mektubu vadesinin önce 20/12/2014, bir sonraki vade tarihinden önce 20/12/2015, bir sonraki vade tarihinden önce 20/12/2016 tarihine kadar uzatıldığı, akabinde muhabir banka ... Bank tarafından davacı bankaya 05/12/2016 tarihli ... swift mesajı ile 155.000 USD tutarlı ... kesin teminat mektubunun muhatabı ... ’den gelen tazmin yazısına istinaden muhatap hesabının 12/12/2016 valörlü olarak 155.000,00 USD tutarında alacaklandırılmasının talep edildiği, metin sonunda 10/12/2016 tarihi veya öncesinde garantinin 20/12/2017 tarihine kadar uzatıldığının teyidi halinde tazmin talebinin geri çekilebileceğinin muhatap firma tarafından bildirildiği hususuna yer verildiği, davacı müflis ... Bankası A.Ş. tarafından muhabir bankaya 08/12/2016 tarihinde gönderilen MT799 swift mesajı ile bankanın Bankacılık Kanunu’nun 107.maddesi kapsamında 22/07/2016 günü BDDK tarafından verilen karara uygun olarak çalışma yetkisinin kaldırıldığı, bu nedenle taleplerin yerine getirilemediği, garanti uzatımının yapılamadığı hususlarının bildirildiği, Muhabir ... tarafından 13/12/2016 tarihinde davacı bankaya gönderilen ... swift mesajı ile 155.000,00 USD tutarlı kesin teminat mektubu tazmin taleplerinin devam ettiği ve muhatap hesabına 12/12/2016 valörüyle ödenmesinin ısrarla yeniden talep edildiği, en son Muhabir ... tarafından 13/12/2016 tarihinde davacı bankaya gönderilen ... swift mesajı ile 155.000,00 USD tutarlı kesin teminat mektubu tazmin taleplerinin devam ettiği ve muhatap hesabına 12/12/2016 valörüyle ödenmesinin ısrarla yeniden talep edildiği tespitiyle muhatap tarafından mektubun vadesi içinde tazmin talebinde bulunulduğu, davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş. tarafından çalışma yetkisinin kaldırıldığı bildirilerek tazmin ödemesinin yapılmadığı, davacı bankanın 155.000,00 USD tutarlı Kesin Teminat Mektubuna ilişkin sorumluluğunun devam ettiği, 155.000,00 USD tutarlı kesin teminat mektubu/harici garantiye ilişkin Teminat Mektubu Talep Formu incelendiğinde komisyon oranının %0 olarak yer aldığı, söz konusu Teminat Mektubu komisyonunun artırıldığı/değiştirildiği hususunda davalı tarafa keşide edilen ihtarname/bildirim tespit edilemediği, ancak taraflar arasında akdedilen Sözleşmenin 34.4.3 maddesi gereği, davacı bankanın teminat mektubu, kontrgaranti, kefalet, diğer garantiler, kabul ve aval komisyonu tarifelerini arttırmaya yetkili olduğu hususunun taraflar arasında kararlaştırıldığı tespitiyle davacı müflis bankanın yıllık %2 mektup komisyonu talep edebileceği hususunda nihai takdirin Sayın Mahkemenize ait olduğu, Takdir Sayın Mahkemenize ait olmak üzere ; Davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş.’nin Davalı Asıl Borçlu Firma ve Davalı Kefillerden İcra Takip Tarihi İtibariyle Nakdi Alacak Tutarı ; 83.464,51 TL Asıl Alacak 83.464,51 TL Toplam hesaplandığı, Davacı tarafın, takip tarihinden tamamen tahsiline kadar 83.464,51 TL asıl alacağa taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi’nin 17.5.maddesi gereği ticari temerrüt faizinin üç katı oranında temerrüt faizi talep edebileceği hususunun taraflar arasında kararlaştırıldığı, 2021 yılı için ticari temerrüt faizinin yıllık %16,75 olduğu tespitiyle davacının 3 katı oranında yıllık temerrüt faizi talep edebileceği, talebe bağlı kalınarak yıllık %30,00 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si ile hesaplanacak tutarı talep edebileceği hususunda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, Davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş.’nin Davalı Asıl Borçlu Firmadan İcra Takip Tarihi İtibariyle Gayrinakdi Alacak Tutarı ; 155.000,00 USD hesaplandığı, Kefillere ilişkin ; Taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi ve Rehin ve Kefalet Sözleşmesi maddeleri üzerinde yapılan incelemede, bankanın müteselsil kefillerden harici garanti/teminat mektubundan kaynaklı gayrinakdi alacak tutarının depo edilmesi talebinde bulunabileceği hususunda açık bir Sözleşme maddesi bulunmadığı, takdirin Sayın Mahkemenize ait olduğu, Davacı bankanın icra inkâr tazminatı talebine ilişkin değerlendirme ve kararın İİK 67/2 gereğince Sayın Mahkeme takdirinde olduğu ..." kanaatleri bildirilmiştir. DAVANIN NİTELİĞİ, DEĞERLENDİRİLME VE GEREKÇE : Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacağın tahsili, gayri nakdi alacağın depo edilmesi için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından, davalı .... A.Ş.'nin asıl borçlu, diğer davalıların müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan bir takım nakdi ve gayrinakdi nitelikteki kredilerden kaynaklı alacağın tahsili/depo edilmesi amacıyla Konya . İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalıların icra müdürlüğüne sundukları müşterek imzalı dilekçe ile asıl borç miktarı ve ferilerine itiraz ettikleri, davacı vekilinin yasal bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde söz konusu icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır. Davalılar vekili yukarıda özetlendiği şekliyle davanın reddini savunmuştur. Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesine göre; “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” İspat yükü kenar başlıklı HMK'nın 190. maddesine göre; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” Belirtilen yasa hükümleri karşısında, alacağın tahsili için girişilen icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında kural olarak ispat yükü davacı alacaklıya aittir. Bununla birlikte itirazın iptali davasında davalı borçlunun ödeme savunmasında bulunması ya da borcu ortadan kaldıran diğer itirazları ileri sürmesi halinde ispat yükü yer değiştirecek ve davalıya geçecektir. Davalılar, icra dosyasına sundukları itiraz dilekçesinde kredi sözleşmesinde adlarına atfen atılmış imzaları inkar etmedikleri, alacağın muaccel olmadığı ve bununla birlikte borcun ve ferilerinin ödeme emrinde hatalı gösterildiğini belirterek takibe itiraz ettikleri anlaşılmıştır. İş bu davada, taraflar arasında kredi sözleşmesi düzenlendiği ve bu sözleşmeye istinaden davacı yararına teminat mektupları tanzim edildiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak kullandırılan bir takım nakdi ve gayri nakdi kredilerin vadelerinin gelip gelmediği, alacağın muaccel olup olmadığı, şayet muaccel ise alacağın miktarı ve ödenip ödenmediği noktasındadır. Davalılar vekili tarafından her ne kadar İstanbul Anadolu . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası sebebiyle derdestlik ve hukuki yarar dava şartı eksikliği iddiasında bulunulmuş, bu mümkün görülmediğinde ise davaların birleştirilmesi talebinde bulunmuş ise de, mahkememizde görülmekte olan iş bu davanın icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, davalılar vekilinin dilekçesinde belirtmiş olduğu İstanbul Anadolu . Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı davasının ise, davalı borçlular tarafından açılan menfi tespit davası niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Doktrinde ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında, menfi tespit davasından sonra karşılık dava veya ayrı bir dava olarak itirazın iptali davasının açılmasının mümkün olduğu, bu anlamda takip alacaklısının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının olduğu, zira menfi tespit davası sonucunda alınacak davanın reddi şeklindeki kararın itiraza uğrayan ve duran icra takibinin devamının sağlamayacağı kabul edilmektedir. (... . İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, ANKARA 2003, S.87-88, 119) (Yargıtay . H.D. 05/06/2012 tarih, ... Esas, ... Karar) Bu itibarla davalı vekilinin derdestlik ve hukuki yarara yönelik savunmalarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Öte yandan davalı vekili tarafından birleştirme talebinde bulunulmuş ise de, ilgili menfi tespit davasında, görevli yargı merciinin idari yargı mahkemeleri olduğu belirtilerek yargı yolunun caiz olmaması sebebiyle dava şartı eksikliğinden davanın usulden reddine karar verildiği, davanın böylelikle karara bağlandığı, bu haliyle dosyaların birleştirilmesinin usulen mümkün olmadığı, iş bu davanın geçirdiği safahat ve dosyadaki delil durumu dikkate alındığında bekletici mesele talebinin de yerinde olmadığı, usul ekonomisi ve davanın sürüncemede kalmaması için gerek görülmesi halinde idari yargı mercinde veya İstanbul Anadolu . Asliye Ticaret Mahkemesinin ilgili dosyasında mahkememizdeki bu davanın bekletici mesele yapılabileceği anlaşılmıştır. Mahkememizce dosya kapsamında aldırılan bankacı bilirkişinin raporları yeterli görülmediğinden Ankara Asliye Ticaret Mahkemesinden talimat yoluyla üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınması gereği duyulmuş ve bankacılık ve finans alanında uzman bilirkişi heyetinden 28/05/2024 tarihli rapor aldırılmıştır. Söz konusu raporun taraf iddia ve savunmalarını karşıladığı, ayrıca dosya kapsamına ve yargısal içtihatlara ve de yürürlükteki mevzuata uygun nitelikte olduğu kanaatine erişildiğinden hükme esas alınması gerekmiştir. Dava taraflarının iddia ve savunmaları, dosya kapsamında toplanan deliller, yürürlükteki mevzuat ve benimsenen bilirkişi heyeti raporu bir bütün halinde değerlendirildiğinde; Davacı banka ile davalı şirketin asıl borçlu, davalı gerçek kişilerin müteselsil kefil olarak sorumlu oldukları genel kredi sözleşmesi düzenlendiği, davalı kefiller açısından kefalet türünün, kefalet limitinin ve tarihinin kefiller tarafından el yazısı ile yazıldığı, kefillerin eşlerinden eş muvafakatnamesi alındığı, bu bakımdan kefalet sözleşmesinin şeklen geçerli olduğu, kredi sözleşmesine istinaden davacı tarafından davalı asıl borçlu ... Tic. A.Ş. lehine muhatabı ... ’ye hitaben muhabir bankası ... olan 620.000,00 USD tutarlı, 07/01/2013 vadeli ve 155.000,00 USD tutarlı, 20/12/2013 vadeli teminat mektuplarının düzenlendiği anlaşılmıştır. Dava konusu 620.000,00 USD tutarlı teminat mektubunun yeminli çevirmen tarafından yapılan çeviri metninde “İş bu teminat, en son 07.01.2013 tarihine kadar geçerlidir ve daha önce belirtildiği gibi, bu tarihten önce veya bu tarihte tarafımıza ulaşmayan talepler, ilgili günün banka iş günü olup olmamasına bakılmaksızın geçersiz ve hükümsüz sayılacak ve bankamız, teminat mektubunun iade edilip edilmemesine bakılmaksızın işbu teminattan doğan tüm yükümlülüklerinden ve sorumluluklarından muaf kalacaktır…” ifadelerinin bulunduğu görülmektedir. Buradan hareketle ilgili teminat mektubu gereğince vade sonuna kadar tazmin talebinin bankaya ulaşmaması halinde teminat mektubunun hükümsüz kalacağı anlaşılmıştır. Bilirkişi heyetinin raporunda tespit ettiği üzere 620.000,00 USD tutarlı avans teminat mektubu için vadesi içinde geçerli bir tazmin talebinde bulunulmadığı, bu itibarla banka sorumluluğunun vade tarihinin dolmasıyla sona erdiği kanaatine varılmıştır. Söz konusu teminat mektubundan kaynaklı olarak banka sorumluluğunun vade tarihinin dolmasıyla sona ermesi sebebiyle teminat mektubu komisyonu tahakkuk ettirilemeyeceği anlaşılmıştır. Bu itibarla 620.000,00 USD gayri nakdi alacak için davacının sorumluluğu bulunmadığından bu miktar yönünden gayri nakdi alacak talebinin reddi gerekmiştir. 04/12/2012 düzenlenme tarihli 155.000,00 USD tutarlı teminat mektubu yönünden ise, yine bilirkişi heyeti raporunda tespit edildiği üzere davacı müflis ... Bankası A.Ş. tarafından muhabir bankaya 08/12/2016 tarihinde gönderilen ... swift mesajı ile bankanın Bankacılık Kanunu’nun 107.maddesi kapsamında 22/07/2016 günü BDDK tarafından verilen karara uygun olarak çalışma yetkisinin kaldırıldığı, bu nedenle taleplerin yerine getirilemediği, garanti uzatımının yapılamadığı hususlarının bildirildiği, muhabir ... tarafından 13/12/2016 tarihinde davacı bankaya gönderilen ... swift mesajı ile 155.000,00 USD tutarlı kesin teminat mektubu tazmin taleplerinin devam ettiği ve muhatap hesabına 12/12/2016 valörüyle ödenmesinin ısrarla yeniden talep edildiği, en son Muhabir ... tarafından 13/12/2016 tarihinde davacı bankaya gönderilen ... swift mesajı ile 155.000,00 USD tutarlı kesin teminat mektubu tazmin taleplerinin devam ettiği ve muhatap hesabına 12/12/2016 valörüyle ödenmesinin ısrarla yeniden talep edildiği tespitiyle muhatap tarafından mektubun vadesi içinde tazmin talebinde bulunulduğu, davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş. tarafından çalışma yetkisinin kaldırıldığı bildirilerek tazmin ödemesinin yapılmadığı, sözün özü, vadesi içinde tazmin talebinde bulunulması sebebiyle davacı bankanın 155.000,00 USD tutarlı Kesin Teminat Mektubuna ilişkin sorumluluğunun devam ettiği anlaşılmıştır. 155.000,00 USD tutarlı teminat mektubuna ilişkin "teminat mektubu talep formu" incelendiğinde komisyon oranının %0 olarak yer aldığı, söz konusu teminat mektubu komisyonunun artırıldığı/değiştirildiği hususunda davalı tarafa keşide edilen ihtarname/bildirim tespit edilemediği, ancak taraflar arasında akdedilen Sözleşmenin 34.4.3 maddesi gereği, davacı bankanın teminat mektubu, kontrgaranti, kefalet, diğer garantiler, kabul ve aval komisyonu tarifelerini arttırmaya yetkili olduğu hususunun taraflar arasında kararlaştırıldığı tespitiyle davacı müflis bankanın yıllık %2 mektup komisyonu talep edebileceği buna göre tüm davalılardan talep edilebilecek teminat mektubu komisyonunun bilirkişi heyetinin raporunda isabetli olarak hesapladığı üzere 83.464,51 TL tutarında olduğu anlaşılmıştır. Hal böyle olmakla, nakdi krediden kaynaklı 83.464,51TL alacak için icra takibinin devamı ve bu miktarın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsili yönünde hüküm tesisi gerekli olmuştur. Yukarıda belirtildiği gibi 155.000,00USD tutarındaki teminat mektubu için davacı müflis bankanın sorumluluğu devam ettiğinden bu miktardaki gayri nakdi alacaktan davacı asıl borçlu .... A.Ş.'nin sorumlu olduğu kanısına varıldığından bu miktardaki gayri nakdi alacak talebi yönünden davanın kabulü gerekmiştir. Davalı müteselsil borçlu gerçek kişilerin gayri nakdi alacaktan sorumlu tutulup tutulmayacakları açısından yapılan değerlendirmede ise; Davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında imzalanan ve davalı gerçek kişilerin müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefillerin gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulacaklarına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Her ne kadar genel kredi sözleşmesinin "Kefalet Sözleşmesi" başlıklı kısmında müteselsil kefaletin, doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsayacağı hükmü bulunmakta ise de; bu hüküm, genel kredi sözleşmelerinin çerçeve niteliğinde sözleşmeler olmasına göre, banka tarafından kullandırılan veya kullandırılacak kredilerden sorumlu olduğu anlamına gelmekte olup, henüz nakde dönüşmeyen sadece nakde dönüşme riskine göre takip konusu yapılan gayri nakdi alacaktan, kefilin sorumluluğuna esas teşkil edebilecek nitelikte açık bir düzenleme olarak kabul edilmez. Kefilin gayri nakdi alacaktan sorumlu tutulabilmesi için, gayri nakdi alacağın kefilden talep edilebileceğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık bir düzenlemenin sözleşmede yer alması zorunludur. Aksi halde kefil, gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulamayacaktır. Bu itibarla, dava konusu gayrinakdi nitelikteki teminat mektupları dava tarihi itibariyle henüz nakde dönüşmediğinden ve kredi sözleşmesinde müteselsil kefilin gayrinakdi kredi riskinden sorumlu olacağı açıkça belirtilmediğinden davalı gerçek kişiler yönünden gayrinakdi alacak davasının reddinin gerektiği anlaşılmıştır. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre gayrinakdi alacaklar likit nitelikte olmadığından ve dava konusu icra takibi tarihi itibariyle nakde dönüşen bir gayrinakdi alacak olmadığından kabul edilen gayrinakdi alacak üzerinden davacı yararına bir icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir. Yine yerleşik Yargıtay uygulamasına göre gayrinakdi alacak talepleri maktu karar harcına ve maktu vekalet ücretine tabi olduğundan ve takip tarihi itibariyle söz konusu alacak nakde dönüşmediğinden yargılama giderleri buna göre hesaplanmış ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-DAVACININ DAVALILARA KARŞI NAKDİ ALACAĞA YÖNELİK DAVASININ KISMEN KABULÜ İLE; Nakdi krediler yönünden davalıların Konya . İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki takibe yönelik itirazlarının kısmen iptali ile, takibe, 83.464,51TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 30 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 BSMV' si üzerinden devam olunmasına, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, Kabul edilen nakdi alacağın % 20' si olan 16.692,90 TL icra inkar tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 2-DAVACININ DAVALILAR ... VE ... KARŞI GAYRİ NAKDİ ALACAĞA YÖNELİK DAVASININ REDDİNE, 3-DAVACININ DAVALI ... TİC. AŞ.'NE KARŞI GAYRİ NAKDİ ALACAĞA YÖNELİK DAVASININ KISMEN KABULÜ İLE; 155.000,00 USD gayri nakdi alacağın alacaklı nezdinde veya icra dairesince açılacak faiz getirmeyen bir hesaba depo edilmek suretiyle ödenmesine, gayri nakdi alacağın tazmin edilmesi halinde fiili ödeme tarihindeki TCMB efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının tazmin tarihinden itibaren Devlet Bankalarının USD para cinsi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ve faizin %5 BSMV'si, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak üzere adı geçen davalı borçludan tahsiline, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, Gayri nakdi alacağa ilişkin icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 4-Hazine tarafından karşılanan 1.560,00TL arabuluculuk giderinin haklılık oranına göre hesaplanan (2.695.059,51/14.241.538,33) 1.264,79TL'sinin davacıdan, 295,21TL'sinin davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, (davalılar ... ve ... 9,14TL'sinden diğer davalı şirket ile birlikte sorumlu olmak, diğer davalı ... Tic. A.Ş.'nin tamamından sorumlu olması kaydıyla), 5-Davacı banka harçtan muaf olduğundan nakdi alacak yönünden kabul miktarına bakılmaksızın davanın maktu harca tabi olduğu kabul edilerek dava açılırken alınmayan 427,60TL maktu karar ilam harcının davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 6-Gayri nakdi alacak yönünden alınması gereken 427,60TL maktu karar ilam harcının davalı ... Tic. A.Ş.'den alınarak hazineye gelir kaydına, 7-Davacı tarafından yapılan 9.750,00TL bilirkişi ücretleri ve 886,25TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 10.636,25TL yargılama giderinin haklılık oranına göre hesaplanan (2.695.059,51/14.241.538,33) 2.012,80TL'lik kısmının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, (davalılar ... ve ... (83.464,51/2.695.059,51) oranında 62,34TL'sinden diğer davalı şirket ile birlikte sorumlu olmak, diğer davalı ... Tic. A.Ş.'nin tamamından sorumlu olması kaydıyla), kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 8-Davalılar tarafından yapılan 11,50TL vekalet suret harcı ve 20,00TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 31,50TL yargılama giderinin haklılık oranına göre hesaplanan (11.546.478,82/14.241.538,33) 25,54TL'lik kısmının davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine, kalan kısmın davalılar üzerinde bırakılmasına, 9-AAÜT'ye göre kabul edilen nakdi alacak davası yönünden hesaplanan 30.000,00TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 10-AAÜT'ye göre reddedilen nakdi alacak davası yönünden hesaplanan 166.013,83TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine, 11-AAÜT'ye göre kabul edilen gayri nakdi alacak davası yönünden hesaplanan 30.000,00TL maktu vekalet ücretinin davalı ... Tic. A.Ş.'den tahsili ile davacıya verilmesine, 12-AAÜT'ye göre reddedilen gayri nakdi alacak davası yönünden hesaplanan 30.000,00TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine, 13-Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine, Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 s. HMK'nın 345. maddesi gereğince (2) hafta içerisinde, ilgili BAM Hukuk Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere ve oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.27/11/2024 Başkan Üye Üye Katip