İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/395 E. 2020/363 K.

T.C. İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/395 KARAR NO : 2020/363 DAVA : İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 26/02/2019 KARAR TARİHİ : 09/07/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili banka ile ... Ekmek Gıda San. Ürt. Paz. Tic. A.Ş ve kefiller ... ile ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmesi için Beyoğlu ....Noterliğinin 03/04/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıların sözleşmede bildirilen adreslerine keşide olunduğunu, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalılar tarafından borca, faize, ferilerine, faiz oranına itirazda bulunulduğunu, 05/02/2019 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğunu ve 19/02/2019 tarihinde arabuluculuk oturumu yapılarak tutanak düzenlendiğini, arabuluculuk sürecinin tamamlandığını ancak bir anlaşma sağlanamadığını, davalıların itirazının mesnetsiz olduğunu ve icra takibini geciktirmeye yönelik olduğunu, kredi sözleşmesi metninde temerrüt halinde uygulanacak olan faiz oranının ne şekilde hesaplanacağının açıkça belirtildiğini, borçlular hakkında yapılan icra takibinde talep olunan faiz oranının kredi sözleşmesi ile banka uygulamasına uygun olduğunu, iş bu davanın dayanağı olan İzmir ....İcra Dairesinin ... sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibiyle tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla açıldığını, davalı ...'nın söz konusu dosyada da ipotek maliki sıfatı, diğer davalı ... Ekmek Gıda San. Ürt. Paz. Tic. A.Ş'nin ise kredi kefili sıfatı ile sorumlu olduğunu, ancak söz konusu dosyada henüz tahsilat sağlanmadığını, bu nedenlerle davanın kabulü ile İzmir ....İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takibine konu alacak kalemlerinden borçluların itirazının iptali ile takibin devamına, takibe haksız olarak itiraz eden borçlu davalıların %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar davaya cevap vermemişlerdir. Aşamada davalılar vekili bilirkişi raporuna beyan ve itiraza ilişkin 29/06/2020 tarihli dilekçesinde; ... Ekmek ve Gıda San Üretim Pazarlama Tic A.Ş'nin davacı tarafça iddia edildiği miktarda borcu bulunmadığını, ... ve ...'nın söz konusu krediye ilişkin sorumluluklarının bulunmadığını, İzmir ....İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında takip açılmış ise de borçlu firma lehine takip tarihi uyarınca mevcut 700.000,00 TL tutarında gayrimenkul ipoteği uyarınca ... ve ... aleyhine takibin hukuka aykırı olduğunu, alacak için mevcut bir rehin söz konusu iken öncelikle iş bu rehinin paraya çevrilmesi nazarıyla işlem yapılmaması gerektiğinin hukuki gerçeği değiştirmeyeceğini, ... A.Ş ve ... yönünden öncelikle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, TBK 583 maddesinde öngörülmüş olan kefalet sözleşmesine ilişkin mutlak şekil şartlarına ve 584. Maddesinde öngörülmüş eş muvafakati ile ilgili gereklilik nazarıyla gerçek durumu yansıtmadığını, diğer davalıların müşterek ve müteselsil kefil olarak borçtan sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İzmir ....İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasındaki icra takibinin davacı banka tarafından, ... Ekmek ve Gıda Sanayi Üretim Paz. Tic. A.Ş, ... ve ... aleyhine 448.539,32 TL asıl alacak, 14.804,27 TL temerrüt faizi, 740,06 TL faizin %5 gider vergisi, 1381,76 TL masraf ki 465.465.41 TL nakit toplamı ve 20.306,00 TL gayri nakit toplamı üzerinden ilamsız takip yoluyla 07.05.2018 tarihinde başlatıldığı, davalıların borca itiraz ettikleri, takip dayanağının davacı banka ile davalı şirket arasında düzenlenen genel kredi ve teminat sözleşmesi olduğu, sözleşmede ... ve ...'nın müteselsil kefil oldukları belirlenmiştir. İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki icra takibinin davacı banka tarafından ... Ekmek ve Gıda Sanayi Üretim Paz. Tic. A.Ş, ve ... aleyhine kredi sözleşmesi, hesap özeti ve ihtarnameye dayalı olarak 448.539,32 TL asıl alacak, 12.740,98 TL faiz, 1.381,76 TL ihtar masrafı, 636,91 TL %5 BSMV toplamı 463.298,97 TL ve nakit 20.306,00 TL gayri nakit toplamı üzerinden maliki ...'ya ait ... ...Mahallesi ... ada ... parseldeki bağımsız bölüm yönünden 700.000,00 TL ipotek limitine dayalı olarak 02.05.2018 tarihinde başlatıldığı , takip dayanağının kredi taahhütnamesi ve ipotek belgesi olduğu, 21.09.2019 tarih ... yevmiye nolu resmi senedin davalı şirketin davacı bankaya doğmuş ve doğacak tüm borçlarından 700.000,00 Türk Lirasına kadar bölümü ve ferilerine ilişkin olarak birinci dereceden ...'ya ait ... ... Ada ... Parsel Sayılı 6 nolu bağımsız bölüme ilişkin düzenlendiği belirlenmiştir. Aşamada davacı vekili 24/10/2019 tarihli dilekçesinde İzmir 28 İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takipte ipotekli taşınmazın 02/09/2019 tarihinde ihale sonucunda 3. Kişi tarafından 371.500,00 TL ye alındığını, ihale bedeli dosya borcunu karşılamaya yetmediğinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takip dosyası üzerinden ipotek limiti ölçüsünde rehin açığı belgesi alındığını, 02/09/2019 tarihi itibariyle müvekkili bankanın 368.609,42 TL bakiye alacağının mevcut olduğunu, 02/09/2019 tarihi itibariyle toplam bakiyenin 785.946,16 TL olduğunu, rehin açığı belgesinde miktarın daha düşük olmasının sebebi belge hazırlanırken güncel dosya borcundan değil ipotek limitinden tahsilatların düşmesi olduğunu bildirerek davanın kabulü ile borçlunun icra takibine itirazın iptali ile davalılar bakımından tahsil edilen bedel düşüldükten sonra kalan bakiye üzerinden takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının tespitine yönelik olarak davacı banka kayıtları incelenmek suretiyle bilirkişi raporu alınmış, dosyaya verilen 15/05/2020 tarihli bilirkişi raporunda banka ile kredi lehtarı ... Ekmek A.Ş arasında 17/04/2013 tarihli 750.000,00 TL miktarlı ve 22/09/2016 tarihli 900.000,00 TL miktarlı toplam 1.650.000,00 TL lik sözleşmeler bulunduğunu, ... ve ...'nın müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğunu, banka tarafından 03/04/2018 tarihinde Beyoğlu ....Noterliğinin ... nolu ihtarının çekildiğini, ihtarnamenin 05/04/2018 tarihinde davalı ... şirketi ve davalı ...'a 06/04/2018 tarihinde davalı ...'ya tebliğ edildiğini, davalı ... şirketi ve ... yönünden 09/04/2018 tarihinde ... yönünden 10/04/2018 tarihinde temerrüt oluşuğunu, ... şirketi ve ...'ın takip tarihi itibariyle Business kredi kartı ve esnek ticari mevduat hesabından dolayı 36.734,17 TL ana para ve ferileri toplamı 37.916,41 TL, taksitli ticari krediden dolayı 213.406,34 TL kredi borcu ve ferileri toplamı 219.961,40 TL, borçlu cari hesap nedeniyle 178.917,94 TL ana para ve ferilerin toplamı 183.916,37 TL nakit ve çek bedellerinden sorumluluk nedeniyle 16.990,08 TL kredi borcu ve ferileri ile 17.563,25 TL borçlu oldukları tüm kredilerden sorumluluklarının 446.048,53 TL ana para 12.675,16 TL faiz toplamı 633,75 TL %5 BSMV, 1.381,76 TL masraf ki toplam 460.631,20 TL ile 20.306,00 TL depo talebi nedeniyle borçlu oldukları davlı ... nın borcunun 446.048,53 Tl asıl alacak 12.470,72 TL faiz toplamı 623,53 TL %5 BSMV 1.381,76 TL masraf toplamı 460.524,54 TL nakit ve 20.306,00 TL gayri nakit toplamı olduğunu, ... A.Ş lehine verilen mevcut 700.000,00 TL lik ipotek dikkate alındığından ... Ekmek A,Ş ile ilgili takibin yerinde olmadığı görüşüne varıldığını bildirmiştir. İİK 45. Maddesi "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir." Hükmünü içermektedir. Somut olayda davacı banka tarafından davalılar aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla başlatılan ilamsız icra takibine davalıların itirazlarının iptaline yönelik iş bu davanın açıldığı, takip dayanağının davacı banka ile davalı şirket arasında düzenlenen ve diğer davalıların müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmeSİ olduğu, davalı ...'ya ait taşınmazın davacı tarafa doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak 700.000,00 TL'ye kadarlık bölümünün ipotek edilmesi ile teminat altına alındığı, davacı tarafından İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasıyla 02.05.2018 tarihinde davalı şirket ile ipotek maliki ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığı, davacı tarafın bu tarihten sonra 07.05.2018 tarihinde ise davalı şirket ... Ekmek ve Gıda Sanayi Üretim Pazarlama Tic Aş ile sözleşmede müteselsil kefil olan ... ve ... aleyhine iş bu davaya konu İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla genel haciz yoluyla icra takibi başlattığı , İİK 45. Madde kapsamında ipotek borcu karşılamıyor ya da karşılamadığı açık ise alınan rehin açığı belgesiyle aynı alacak için genel haciz yoluyla takip yapılabileceği ancak iş bu davaya konu İzmir ....İcra Müdürlüğünün ... Sayılı dosyasıyla takibin başlatıldığı tarihte İİK 45.maddesinde sayılan koşulların gerçekleşmediği bu nedenle davalı şirket yönünden genel haciz yoluyla başlatılan icra takibine ilişkin itirazın iptaline yönelik iş bu davanın reddi gerektiği , davacı tarafın ... Ekmek ve Gıda San Üretim Tic AŞ ile imzaladığı 17.04.2013 ve 24.09.2016 tarihli kredi sözleşmelerinde davalılar ... ve ...'nın müşterek borçlu ve müteselsil kefil oldukları, icra takip tarihi itibariyle davacı bankanın bilirkişi raporuyla hesaplanan toplam 460.631,20 TL nakdi ve 20.306,00 TL gayri nakit alacağının bulunduğu, davalı ...nın sorumluluk sınırının tespit edilen alacağın 460.524,50 TL nakit ve 20.306 TL gayri nakit miktarı olduğu belirlenerek davalılar ... ve ... yönünden davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki karar verilmiştir. KARAR ; Yukarıda açıklanan nedenlerle ; 1-... Ekmek ve Gıda San. Üretim Pazarlama Tic. A.Ş yönünden davanın reddine, 2-Davalılar ... ve ... yönünden davanın kısmen kabulü ile; İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazlarını 446.048,53-TL asıl alacak, 12.675,16-TL işlemiş faiz, 633,75-TL %5 BSMV, 1.381,76-TL masraf, toplam 460.631,20-TL ( davalı ...'nın sorumluluk sınırı 446.048,53-TL asıl alacak, 12.470,72-TL faiz, 623,53-TL %5 BSMV, 1.381,76-TL masraf toplamı 460.524,54-TL'dir) nakit alacak ile 20.306,00-TL gayrinakdi alacak üzerinden iptali ile takibin tahsilde tekerrür etmemesi koşuluyla devamına, Asıl alacağın 36.734,17-TL lik kısmına yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 BSMV'sinin, 409.314,36-TL lik kısmına yıllık %33,12 oranında temerrüt faizi ve bunun % 5 BSMV'sinin tahakkukuna, takipten ve davadan sonra yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına, 2-Fazlaya ilişkin talebin reddine, 3-Alacak likit nitelikte olduğundan %20 icra inkar tazminatı 92.126,24-TL (davalı ...'nın sorumluluk sınırı 92.104,90-TL'dir) davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 4-Alınması gerekli 31.520.11 TL harçtan peşin alınan 5.968,44 TL nin mahsubu ile bakiye 25.551.67 TL'nin davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafça peşin yatırılan 5.968,44 TL harç bedelinin ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa iadesine, 6-HUAK 18/A-11. mad gereğince zorunlu arabuluculuk kapsamında suçüstü ödeneğinden ödenen 2.640,00 TL arabulucuk giderinin 6831 sayılı yasa hükümlerine göre davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye irat kaydına, 7-Kabul edilen nakit alacak miktarı yönünden davacı taraf lehine kabul edilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 40.081,55 TL nisbi vekalet ücretinin ( ...'nın sorumluluk sınırı 40.076,20 TL'dir.)ile gayri nakit alacak yönünden 3.400,00 T.L. Maktu vekalet ücretinin davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 8-Davalılar lehine HUAK 18/A - 11. mad gereğince vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 9-Davacı tarafça yapılan ilk dava gideri 50,80 TL ve, tebligat ve bilirkişi ücretinden ibaret toplam 732,60 TL yargılama giderinin HUAK 18/A - 11. Mad gereğince davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacı tarafa verilmesine, Davacı tarafça yatırılan gider avansının bakiyesinin karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, Dair; davacı vekili ile davalılar vekilinin yüzlerine karşı verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/07/2020 Başkan... e-imzalı Üye... e-imzalı Üye... e-imzalı Katip... e-imzalı