İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/1340 E. 2018/100 K.

T.C.

İZMİR

5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/1340 Esas

KARAR NO : 2018/100 Karar

DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ : 29/11/2017

KARAR TARİHİ : 31/01/2018

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Tefrik Edilen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas -... Karar sayılı dosyasında; Davacı ...Ş.'nin davalılar ... Ltd. Şti., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... aleyhine açtığı 17.03.2005 tarihli tazminat davasında; Müvekkilinin davalılardan ... Ltd. Şti. ile ... A.Ş.'ye ait ihtisas fuarı inşaat işine yapımı konusunda 11.11.2003 tarihinde anlaştıklarını, davalının yüklenici olduğunu, ...'nün müvekkili şirketin yönetim kurulu üyesi ve genel müdürü, 2...08.2004 tarihine kadar ...'nin yönetim kurulu murahhas azası ve başkanı, ...'in yönetim kurulu murahhas azası ve başkan vekili, ...'ün muhasebe müdürü, ...'in finansman yönetmeni, diğer davalılar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ise ... A.Ş. personeli olmalarına karşın iş kanunu geçici işe ilişkisine imkan veren hükümleri çerçevesinde müvekkili şirkette inşaatın teknik kontrolörlüğü ile görevli kişiler olduklarını, yani bu kişilerle müvekkili arasında hizmet akdi bulunduğunu, ...'in ayrıca inşaatın yapı denetim görevlisi olarak görev yaptığını, davalı ...'in müvekkil şirkette elektrik mühendisi, ...'in de elektrik teknisyeni olarak hizmet verdiğini, müvekkili şirketin fuarcılık alanında hizmet vermek için İBB tarafından kurulduğunu, hissedarlarının İzmir Ticaret Odası ve bunun gibi kamu kurum ve kuruluşları olduğunu, kamu ihale kanunu 2/d maddesi gereğince ihale kamu ihale rejimine tabi olduğunu, 21.10.2003 tarihinde yapılan ihalenin davalı ... Ltd. Şti'nin kazanarak 11.11.2003 tarihinde kazanarak 4735 sayılı kanun kapsamında sözleşme imzaladığını, sözleşmenin 10. maddesinde sürenin kesin olup uzatma verilemeyeceği, 1... maddesinde avans ve fiyat farkı ödenmeyeceği gibi hükümler bulunduğunu, ancak davalı yüklemecinin işin sonuna doğru diğer davalılar ile sözleşme eklerine uygun olmayan işler yaptığını, inşaatı yarım bırakarak sözleşmenin haklı sebeplerle feshine sebebiyet verdiğini, müvekkilinin büyük zarara uğradığını, bu konuda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yapıldığını, davaya sebebiyet veren olayların gerçekleşmesinde müteahhidin noksan ve hatalı imalatlarına karşılık diğer davalıların 6 adet hak edişi zafiyet göstererek düzenlemeleri nedeniyle müvekkilinin zararına uğramasına sebebiyet verdiklerini, sözleşme ve ekindeki açık hükümlere karşı hak ediş ve imalat olmamasına rağmen müteahhide fazla ödeme yapıldığını, müteahhide ceza uygulanması gerekirken uygulanmadığını, davalıların bu olaydaki maddi sorumluluklarının bulunması nedeniyle müvekkili şirketin önceki yöneticileri olan ..., ... ve ...'nin görevi gereği hareket etmediğini, ... ve ...'in ve diğer davalıların görevlerini yapmadığından müvekkilini zarar soktuklarını belirterek ihtiyati haciz talebi ile birlikte şimdilik 1.500.000,00.-TL'nin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekilinin cevap dilekçesinde; Müvekkilinin ... yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığı sırada İzmir Fuarı içerisinde bulunan fuar alanları inşaatlarını ihaleye çıkarttığını, bu ihaleyi ... Ltd. Şti.'nin kazandığını, yüklenicinin 11.11.2003 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında işe başladığını, inşaat alanının 1/3'lük kısmının 40 gün sonra 22.12.2003 tarihinde teslim edildiğini, bu nedenle yüklenicinin gecikmeden dolayı ayrıca ek imalatlar ve sözleşme dışı işler yapması nedenleriyle işin bitiş tarihinin 25.03.2004 tarihi olarak belirlendiğini, yüklenicinin 2...03.2004 tarihinde işi geçici kabule hazır olduğunu bildirdiğini, şirketin zarara uğratılmadığını, yapılan fuarlardan gelir elde edildiğini, geçici kabulde görevlendirilen idari elemanların eksik iş miktarını % 5'ten fazla tespit ettiğini, ek sürenin sonunda iş bitirilemeyeceğince akdimin feshi yoluna gidildiğini, akdim feshinin henüz tamamlanmamış bir hukuki süreç taşıdığını, müvekkilinin davacı kurumun aleyhine iş ve işlem yapmadığını, müvekkilinin kesin hesap çıkarma yükümlülüğünün bulunmadığını, bu konuda yönetim kurulunun görevli olduğunu, yükleniciye ceza uygulanması gerekirken uygulanmamasını müvekkilinin sorumluluğunda bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekilinin 0...05.2005 tarihli cevap dilekçesinde; Müvekkilinlerinden ..., ..., ..., ... ve ...'ün ... A.Ş.'nin işçileri olduğunu, 13.05.2004 tarihli sözleşme gereğince ... A.Ş. ile müvekkiller arasında geçici iş akdinin kurulduğunu, müvekkillerinin yapı denetim görevlisi olmadığını, ..., ..., ...'nun da işçi olarak çalıştığını, ...'in ...'ın muhasebede çalışan elemanı olduğunu, bu müvekkilinin sadece ödeme işlerini yaptığını, müvekkillerinin kendilerinin üzerine düşen azami dikkat ve özeni gösterdiklerini, davacının herhangi bir zarar görmediğini, 6 adet hak edişin tamamiyle geçici/ara hak ediş olduğunu, kesin ödeme niteliği taşımadığını, kazanılmış hak sayılmadığını, kesin hesapta miktarın değişebileceğini, sözleşmesi fesh edilen yüklenici için kesin hesap yapılması gerektiğini, kesin hesapta geçici hak ediş raporlarına itibar edilmeyip metraj ve hesaplama yapıldığını, açılan davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.

Davalı ... vekilinin 03.05.2005 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkilinin 02.0...2004 tarihinde Konak Belediye Başkanlığından ayrıldığını, 07.0...2004 - 2...08.2004 tarihleri arasında ...'ta yönetim kurulu başkanlığı yaptığını, bu dönemde toplam ödemesinin 120.000,00.-TL olduğunu, henüz daha kesin hesabın yapılmadığını, yükleniciye hak ettiğinden fazla ödeme yapılmadığını, kesilmesi gereken bir cezanın da bulunmadığını, yükleniciye bazı ek işler yaptırıldığını, yükleniciye yapılan ödemelerin fazla olup olmadığının sözleşme içi ve dışı imalatların tespiti ile mümkün olacağını, işin eksikliğinin %5'ten fazla olduğunun geçici kabulde tespit edilmesi ile yönetim kurulunun akdi fesh ettiğinin ve teminatları irat kaydettiğini, yükleniciye ait olup inşaat alanında kalan malzemelerin 500.000,00.-TL'den fazla olduğunu, ayrıca ... binası ve diğer bazı ek işleri yüklenicinin ifa ettiğini, imalat ve ödeme pursantajlarının yanlış değerlendirildiğini, sözleşme kapsamında yapıldığı halde söktürülen ve daha sonra yapılmamış kabul edilen bazı imalatlar bulunduğunu, müteahhide şartnamenin 51.3 maddesi gereğince ek süre verildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekilinin 18.0...2005 tarihli cevap dilekçesinde; Davacı şirketin anonim şirket yöneticisi sorumluluğu hükümlerine istinaden TTK m. 336'ya göre kusura dayanan sorumluluk ilkesi gereğince müvekkili aleyhine dava açtığını, sözleşmenin ... A.Ş. tarafından hazırlandığını, uygulanmasının da ... A.Ş. tarafından kontrol edildiğini, müvekkilinin ... A.Ş.'nin çalışanı olmadığını, bu yüzden sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini, davalı müteahhidin düzenlemiş olduğu faturaların önce mali işler direktörü, sonra sırasıyla idari işler direktörü, teknik servis direktörü, genel müdür yardımcısı ve en son genel müdür olan müvekkiline geldiğini, müvekkilinin bu faturaları kontrol etmesinin mümkün olmadığını, basiretli bir yönetici olarak sözleşmede kontrolör grubu - sözleşmeli mimar müellif tayin ettiğini ve sadece işin koordinasyonunu düzenlediğini, buna göre İBB'nin şirket koordinatörlüğüne haftalık ve aylık raporlarla ne kadar ödeme yapacağının bildirildiğini, İBB'nin davacı şirkete havale yaptığını, yükleniciye ödenmesi gereken bedelin mali işler direktörü ve finansman şefliği tarafından hazırlanan havale talimatı yazısıyla genel müdür ve yönetim kurulu başkanının imzasıyla öğrendiğini, ayrıca davalı şirketin henüz davacı şirketten 467.000,00.-TL alacaklı olduğunun belirlendiğini, yer tesliminde davacının gecikme içerisinde bulunduğunu, bu nedenle davalı yükleniciye ek süre verildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... LTD. ŞTİ'nin 03.05.2005 tarihli cevap dilekçesinde; ... A.Ş.'nin sözleşme kapsamında iş yerinin tümünü teslim etmediğini, projeleri cdler üzerinden müvekkiline verdiğini, 2...03.2004 tarihinde müvekkilinin geçici kabule hazır olduğunu bildirmesine rağmen 07.07.2004 tarihinde cevabi yazıyla kabule hazır olduğunun bildirildiğini ve 5 gün içerisinde tespit yapılıp % 6.17 işin bitirilemediğinin tespit edildiğini, akdim feshinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin davacı şirketten haksız fesih nedeniyle 70...186,00.-TL alacaklı olduğunu, bu konuda İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ... Esas sayılı dosyasına dava açtıklarını, her iki dosyanın birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı ...Ş. vekilinin 22.06.2005 tarihli replik dilekçesinde; Davalıların savunmalarını kabul etmediklerini, ...'nün sözleşmenin 1... maddesinde avans ödemesi yapılmayacağına hükmedilmiş olmasına rağmen avans mahiyetinde ödeme yaptığını, süre uzatımına aykırı olarak davalı yüklenicinin işin kabulündeki süreyi uzattığını, kamu ihale kanunu 10. maddesinde belirtilen prosedür dışında 32 gün ek süre verdiğini, eksik işlerin %6.17 olduğunun tespit edildiğini, bu eksikliğin giderilmesinin sağlanamadığını, yönetim kuruluna gerekli bilgi ve belgenin sunulmadığını, ...'nin murahhas üye olarak şirketi yönetme ve temsil yetkisinin de sorumluluğunun ağır olduğunu, davalı ... ... A.Ş.'nin genel müdürü olduğunu, Uluslararası Fuar Alanının yapımı boyunca ... A.Ş.'de yönetim kurulu başkan vekili ve murahhas üye olduğunu, TTK m. 319'a göre ihmal ve kusurundan sorumlu olduğunu, diğer davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nun denetim görevlisi olarak sorumlu olduklarını, YiGŞ 15 ve 16. maddeye göre sözleşme ve eklerinin yerine getirilmesinden sorumlu olduklarını, 6 adet hak ediş raporu düzenlediklerini, usulsüz ve haksız süre uzatılmasına sebebiyet verdiklerini, vekalet görevini kötüye kullandıklarını, davalı ...'ün mali işler müdürü olarak sorumlu olduğunu, davalı ...'in finansman yönetmeni olarak sorumlu olduğunu, davalı ... Ltd. Şti.'nin sözleşme bedeli dışında eksik ve kusurlu işler yapmamış olmasına rağmen 1.500.000 TL fazla tahsilat yaptığından bu miktarla haksız zenginleştiğini, eksik ve kusurlu işlerin yeniden ihale ile 1.630.000 TL'ye ihale edildiğini belirterek zararın tamamından sorumlu olduğunu belirtmiştir.

Dava; ... A.Ş.'nin 4734 sayılı kanun kapsamında yapmış olduğu ihaleye istinaden davalılardan ... Ltd. Şti. ile 4735 sayılı kanuna dayanarak yapmış olduğu sözleşmeden doğan ve sebepsiz zenginleşmeye dayalı alacak ile müvekkili şirketin genel müdür, yönetim kurulu başkanı, başkan vekili ve işçilere karşı müvekkilinin zarara uğratılmasında haksız ve kusurlu fiilleriyle sebebiyet verdiklerine istinaden açılan tazminat davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

... Uluslararası İhtisas Fuarı İnşaat işi yapım işlerine ait tip sözleşme, ... Uluslararası İhtisas Fuarı İnşaatı yapı işleri genel şartnamesi, açık ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak tip idari şartname, bu konuda alınan raporlar, İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası yer teslim tutanağı, yönetim kurulu toplantı tutanakları, geçici kabul tutanakları, Uluslararası Fuar Alanının tamamlanmasına ilişkin ihale kararı ve ihale sözleşmesi, fesih ihbarı, İzmir ... İdare Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası, İzmir ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, yükleniciye ait olduğu belirtilen ve inşaat sahasında kalan malzemelerin bedelinin tespiti için bilirkişi incelemesi ve diğer alınacak keşif ve bilirkişi raporları incelenmiş ve değerlendirilmiştir.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ...Esas -... Karar sayılı 13.0...2006 tarihli karar ile derdest dosyanın İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar vermiştir.

Birleşen dosya yönünden ise taraflar arasındaki davanın konusunun incelenmesi ile davalılardan ..., ..., diğer şirket elemanları olan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın birleşen dosya davacısının işçisi olduğu ve ... A.Ş.'nin personeli olmalarına rağmen iş kanunu kapsamında geçici iş ilişkisine dayanarak davacı şirketle sözleşme imzaladıkları ve taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi kapsamında kaldığından 5521 sayılı iş mahkemeleri kanunu 1. maddesi hükmü uyarınca iş kanununa göre, işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş kanununa dayalı her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde iş mahkemeleri görevli olduğundan, davalılardan ..., ..., ... hakkındaki davanın 6762 sayılı TTK m. 342 anlamında sorumlu müdür olmaları gözetilerek yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir ise de iş mahkemeleri, ticaret mahkemelerine göre daha özel yetkili mahkemeler olduğundan bu davalılar hakkındaki davanın da diğer davalılara bağlı olarak özel yetkili mahkemede görülmesi gerektiğinden ve davanın birlikte görülmesine yarar olunduğundan birleşen davadaki tüm davalılar yönünden dosya tefrik edilerek mahkememizin ... E. sırasına kayıtlanmış ve bu esas üzerinden görevsizlik kararı verilmiştir.

Mahkememizce verilen bu kararın davalı ...Ş. tarafından temyiz edilmesiyle Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... Esas, ... Karar sayılı, 23.10.2017 tarihli kararla mahkememiz hükmü bozulmuştur.

Bozma gerekçesinde; "Dava, eser sözleşmesi kapsamında eksik ve ayıplı imalât bedeliyle fazla ödemenin tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine dair verilen karar, davacı vekilince süresi içinde temyiz edilmiştir.

Davacı şirket iş sahibi, davalılardan .... San. Tic. Ltd. Şti. yüklenici, diğer davalı gerçek kişiler ise davacı şirketin kontrol ve ödemelerden sorumlu çalışan veya yöneticileridir. Uyuşmazlık esası itibariyle eser sözleşmesinden kaynaklandığı gibi davalı yüklenici bir ticaret şirketidir. Eser Sözleşmesinin tarafları olan davacı ve davalının ticaret şirketleri olduğu ve uyuşmazlığın çözümünde öncelikle eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı göz önünde bulundurulduğunda davaya bakmak görevinin ticaret mahkemesine ait bulunduğu anlaşılmakta olup davanın iş mahkemesinde görülmesi mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Ayrıca iş sahibinin yüklenici ve kendi çalışanları aleyhine İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...esasında açtığı bu dava, daha önce yüklenicinin iş sahibi aleyhine İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esasında açtığı dava dosyası ile birleştirilmişken mahkemece 13.06.2016 tarihinde tefrik kararı verilmiş ve ... Esasına kaydedilip temyize konu görevsizlik kararı verilmiştir. Yüklenicinin açtığı ... Esas sayılı dosyasında mahkemece verilen 18.05.2016 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kısmen kabul kararının Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda verilen 07.07.2017 gün, ... Esas,... Karar sayılı bozma ilâmında, “Asıl ve birleştirilen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Esas sayılı dosyasındaki davaların .... Ltd. Şti. ile ... A.Ş. arasında imzalanan 11.11.2003 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklandığı, asıl dava konusunun ödenmeyen iş bedeli, teminat mektuplarının iadesi ve malzeme bedeline ilişkin olduğu, iş sahibi tarafından açılan birleşen davada da aynı sözleşme gereğince fazla yapılan ödemenin yüklenici ve iş sahibi kurum elemanlarından tahsilinin istendiği, bu haliyle davalardan biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyeceği anlaşılmaktadır. Birleşen davada idare elemanları bulunmakla birlikte iş sahibi ve yüklenicinin aynı oldukları, davalar arasında fiili ve hukuki irtibat bulunması nedeniyle birlikte görülmelerinde zorunluluk bulunduğundan mahkemece verilen ayırma kararı isabetli olmamıştır” denilmek suretiyle davalar arasındaki bağlantı olduğu ve 6100 sayılı HMK’nın 166/1. maddesi gereği birlikte görülmeleri gerektiği ifade edilmiştir. Bu durumda mahkemece verilen görevsizlik kararı her iki davanın birlikte görülmesini imkânsız hale getireceği için de hatalıdır.

Açıklanan nedenlerle mahkemece iki davanın tekrar birleştirilip işin esası hakkında karar verilmesi gerektiğinden kararın bozulması gerekmiştir.." yer almaktadır.

Mahkememizce yapılan 31.01.2018 tarihli duruşmada, mahkememizin Yargıtay ...Hukuk Dairesi 'nin bozma kararına karşı direnme kararı vermek gerektiği düşünülmekle birlikte, her iki tarafın bozma kararına uyulmasını talep etmesi nedeniyle 23.10.2017 tarihli bozma kararına uyulması yoluna gidilerek bozma kararı gereğince aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Yukarıda açıklanan sebeplerle;

1-Yargıtay ... H.D. 'nin bozma kararına uyulması ile bu karar kapsamında derdest ve devam etmekte olan ... Esas sayılı dosyasının asıl dosya olarak Yargıtay ...H.D 'since daha önceden bozulduğu ve devam ettiği, eldeki dosyanın da Yargıtay ... H.D. 'since bu dosya ile birleştirilmesi yönünde karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verildiğinden, mahkememizin 2017/1340 Esas sayılı dosyasının bozma kararı gereğince ... Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine,

Esasın bu şekilde kapatılmasına,

Dair, esas karar ile birlikte yasa yolu açık olmak üzere hazır taraf vekilleri yüzüne karşı oy birliği ile karar verildi. 31/01/2018

Başkan ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Katip ...

e-imzalı