İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/518 E. 2023/377 K.

T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/518 Esas KARAR NO : 2023/377 DAVA :İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) DAVA TARİHİ : 26/07/2021 KARAR TARİHİ : 04/05/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;...Buca/İZMİR adresindeki...esisat numaralı ticarethane abone grubundaki işletmede gerçekleştirilen kaçak ve usulsüz elektrik kullanımına dayalı borçlar ödenmeyince, borçlular hakkında İzmir... İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını takip konusu alacağın;73.900,35.-TL. Asıl Alacak, 2.916,40.-TL. Gecikme Zammı, 524,95-TL Gecikme Zammının %18 KDV’si olmak üzere toplam 77.341,70.-TL.’nin vekalet ücreti, icra gideri ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık % 19,50 ve artan oranlarda hesaplanacak avans faizi ve faizin %18 KDV’si ile birlikte tahsili talebini içerdiği, alacağının kaynağı farklı tarihlerdeki 4 adet "Z" faturaya ve bu faturalara dayanak olan kaçak tutanaklarına dayandığını, aynı adresteki faturaların 2 adedi ..., 2 adedi ise ... Unlu Mamuller adına tutulmuş olsa da takibe konu borcun tamamından davalı-borçlular müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, davalıların hiç bir gerekçe göstermeksizin ödeme emrine itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, dava öncesi arabuluculuk sürecine başvurulduğunu, ancak müspet bir sonuç elde edilemediğini, aboneliğin bulunduğu adreste borçlular tarafından kaçak ve usulsüz elektrik kullanıldığının sabit olduğunu, bu doğrultuda mevzuata uygun hesaplamalar yapılarak, takibe konu faturalar düzenlendiğini belirterek davalı borçluların takibe yapmış olduğu haksiz ve kötü niyetli tüm itirazlarının iptali ile asıl alacak ve ferileri yönünden hukuka uygun olan takibin devamına ve takibe konu alacağın davalı borçlulardan tahsiline, takibe itiraz eden davalı borçluların likit olan alacak miktarı için %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin dükkanına kaçak elektrik adı altında eski abonelik numaralarına ait üç farklı yüksek miktarda fatura gönderildiğini ve icra takibi başlatıldığını, icra takibinin hukuka aykırı gerçeği yansıtmaması nedeniyle itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, elektrik faturalarının haksız ve keyfi olduğunu ve gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirkete ilk olarak 12.10.2019 tarihinde 27.08.2019-09.10.2019 tarihlerinde kaçak kullanımdan bahisle 21.679,83 TL, ikinci olarak 24.10.2019 tarihinde 09.10.2019-23.10.2019 tarihlerinde kullanıldığı iddia edilen kaçak kullanımdan bahisle 7.006,24 TL ve 22.11.2019 tarihinde 45.140,29 TL olmak üzere toplam üç fatura kesildiğini çok kısa dönemler için müvekkili şirkete çok absürt, hayatın olağan akışına aykırı miktarlar tahakkuk ettirildiğini, bu tahakkuk ettirilen miktarları abonelik sözleşmesinin tarafı müvekkili ... Unlu Mamülleri San. Ltd Şirketi olmasına rağmen hem müvekkili şirketin, hem de tüzel kişiliğin yöneticisine ait icra takibi olarak gönderildiğini, tüzel kişiliğin borcundan dolayı gerçek kişiye takip yapılmasının mümkün olmadığı ayrı bir gerçek olduğunu, davacı tarafın elektrik bağlatmayarak müvekkil şirketin ticari hayatına / imalatına son vermeye çalıştığını ve bu şekilde zorla keyfi rakamları ödetmeye çalıştığını müvekkili şirket faturalardaki miktarların ve kullanımların gerçeği yansıtmadığı bahisle ödemede bulunmadığını ve itiraz ettiğini, ... Perakende A.Ş. Aleyhine İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında muarazanın men-i davası açıldığını ve davanın halen derdest olduğunu belirterek öncelikle dava açma süresinin geçmesi nedeniyle davanın usulden reddine, davanın esasına girilmesi durumunda yargılama sonunda elektrik bağlanmamasına sebep gösterilen kaçak kullanım faturalarının yapılacak keşif ve bilirkişi incelenmesi sunucuna göre gerçeğe aykırı olarak düzenlenmiş olmasının tespiti halinde davanın reddine ve takibin iptaline, kötü niyetli davacının %20 de aşağı olamamak kaydıyla kötü niyet tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkememizin 20/10/2022 tarihli celsesi 5 nolu ara kararı gereğince; tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan EPTHY'nin 26, 27, 28, 39 ve 30. Maddeleri nazara alınarak davacının talep edebileceği elektrik bedellerinin hesaplanmasının, ayrıca vergi dairesinden gelen yazı cevabına göre tutanak adresinde faaliyet gösteren kişi yada şirketin de belirtilmesinin için Bilirkişinden alınan raporun sonuç kısmına göre; "1..../İZMİRadresindeki...tesisat numaralı ticarethanede 26.08.2019-27.08.2019-09.10.2019 ve 23.10.2019 tarihlerinde yapılan kontrollerde sayacın sökük olmasına rağmen abonesiz olarak direkt bağlantı yapmak suretiyle 4 adet kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, 2.... ile 03.04.2015 tarihinde Elektrik Perakende Satış Sözleşmesi yapıldığı ve 19.12.2018 tarihinde abonenin müracaatı ile sözleşmenin iptal edildiği, 3.Tüketicinin dağıtım şirketine itirazında kaçak kullanım tespit edilen kullanım yerinde üretim olmadığı ürünlerin dışarıdan temin edildiği ışıklandırma ve soğutucu dolapların çalıştığı, belirtilerek kaçak faturaların yeniden değerlendirilmesi için başvuruda bulunulduğu, 4.26.08.2019 tarih ... seri nolu tutanağa istinaden 45.140,29 TL 27.08.2019 tarih ... seri nolu tutanağa istinaden 73,99TL 09.10.2019 tarih ...seri nolu tutanağa istinaden 21.679,83 TL 23.10.2019 tarih ... seri nolu tutanağa istinaden 7006,24 TL olmak üzere toplam 73.900,35 TL asıl alacak bedeli hesaplandığı, 5. Davaya konu 02.09.2019 tarihli 73,99 TL , 12.10.2019 tarihli 21.679,83 TL , 24.10.2019 tarihli 7.006,24 TL ve 22.11.2019 tarih 45.140,29 TL bedelli faturalar incelendiğinde hesaplamalarda bir hata bulunmadığı, bu faturaların tespit edilen güçlere göre hesaplandığı, 6.26.08.2019 tarih... seri nolu ve 23.10.2019 tarih ... seri nolu tutanakların davalılardan... Unlu Mamuller San Tic Ltd Şti adına, 27.08.2019 tarih ... seri nolu tutanak ile 09.10.2019 tarih ... seri nolu tutanağın davalılardan ... adına düzenlendiği, 7.İzmir Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün 17.10.2018 tarihli Ticaret Sicil Tasdiknamesinde ... Unlu Mamuller San Tic Ltd Şti ticari unvana ait şirketin ilk tescil tarihinin 17.10.2018 olduğu ve temsilcisinin ise ... olduğu, ...’un ifadesinde de şirketin müdürü olduğunu beyan ettiği, Anlaşılmış olup, dosya kapsamında yapılan tüm incelemeler neticesinde davaya konu kaçak elektrik tespit tutanaklarının Yönetmelikte belirtilen ilgili maddelere uygun düzenlendiği ve tutanak eklerinde bulunan fotoğraflardan direkt bağlantı yapmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı, davacı tarafından hesaplanan toplam 73.900,35 TL tutarındaki asıl alacak kaçak elektrik faturalarının doğru olduğu kanaatine varılmıştır."şeklinde rapor düzenlediği görülmüştür. Dava; abonesiz/kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya konu İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı takip dosyasında davacı tarafından davalılar aleyhine toplam 77.341,70- TL' nin talep edildiği, ödeme emrinin borçlu/davalıya tebliğ edildiği, borçlunun süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür. Ödeme emrine karşı yapılan itiraz dilekçesi davacı tarafa tebliğ edilmediğinden davanın hakdüşürücü süre içerisinde açıldığı kanaatine varılmakla işin esasına geçilmiştir Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42.maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçiril- meksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ) c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. (NORMAL TARİFEDEN KAÇAK EK TAHAKKUK BEDELİ) 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hasta- neler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) ben- dinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davalı şirketin celp edilen yoklama fişine göre 12/06/2019 tarihinde belirtilen adreste denetime tabi tutulduğu, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın aynı adreste elektrik enerjisi tükettiği düzenlenen kaçak tespit tutanakları ve dosya kapsamı ile sabittir. Buna karşılık davalı asilin kaçak tespit tutanaklarında adı yer almış olsa da aynı adreste faaliyetinin bulunduğuna yönelik bir delil dosyaya sunulmamıştır. Yönetmeliğin 42/1-a maddesinde; sözleşmesiz elektrik enerjisi kullanılması "kaçak elektrik tüketimi" olarak tanımlandığına göre davacının tutanak ile tespit edilen fiilinin de kaçak elektrik kullanımı olarak nitelendirilmesi gerekir. Bilirkişi tarafından; 8 saat çalışma süresi kabul edilmiş, sözleşmesinin olmadığı gözetilerek çalışma saati % 20 oranında artırılarak 9.6 saate ulaşılmıştır. Kaçak kullanım süresine ilişkin olarak; Yönetmeliğin 42/1 maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; "kaçak kullanım süresi" doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. Dava konusu yerde sayacın son kontrolünün 15/05/2019 tarihinde yapıldığı , bu tarih göz önüne alınarak ilk kaçak tutanağından itibaren dava konu diğer tutanakların bilirkişi tarafından incelendiği ve her bir tutanak üzerinden yapılan hesaplamada 73.900,35 TL kaçak elektrik tüketiminin bulunduğu sabit olmakla davalı şirket aleyhine açılan davanın asıl alacak üzerinden kabulüne, fatura bedeline faiz ve bu bağlamda faize KDV uygulanabilmesi için faturaların davalının adresine tebliğ edildiğinin veya bırakıldığının ispatlanması zorunludur. Bu hususun ispatlanamaması halinde fatura bedeline faiz uygulanması mümkün değildir. Davacı kurum tarafından faturaların davalı şirkete tebliğ edildiği veya adresine bırakıldığı iddia ve ispat edilemediğine göre ödenmeyen asıl alacağa faiz, faizin KDV sine (İzmir BAM.... H.D....K.) ve likit olmayan bedel nedeniyle davalı aleyhine tazminata hükmedilmeyerek aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün ...Esas sayılı takip dosyasına davalı/borçlunun yapmış olduğu itirazın 73.900,35 TL asıl alacak üzerinden (avans faiz ile) devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacak yargılamayı gerektirdiği ve likit olmadığından İİK m. 67/2 gereğince davacı lehine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, 3-Alınması gereken 5.048,13 TL karar ve ilam harcının yatan 934,10 TL peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 4.114,03 TL' nin davalı... UNLU MAMÜLLER SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ.' den alınarak Hazine'ye irat kaydına, 4-Yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan 934,10 TL peşin harç ve 59,30 TL başvurma harcının davalı... UNLU MAMÜLLER SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ.' den alınarak davacıya verilmesine, 5-Yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan ve harcanan, 128,50 TL posta ve diğer giderler ile 1.000,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 1.128,50 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 1.078,28 TL' nin davalı... UNLU MAMÜLLER SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ.' den alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 11.824,06 TL vekâlet ücretinin davalı... UNLU MAMÜLLER SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ.' den alınarak davacıya ödenmesine, 7-... UNLU MAMÜLLER SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ. kendisini ve vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 3.441,35 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak unvanı belirtilen davalıya ödenmesine, 8-6325 sayılı HUAK uyarınca, suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin davalı... UNLU MAMÜLLER SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ.' den alınarak Hazine' ye irat kaydına, 9-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine, Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/05/2023 Katip... E imza Hakim... eimza