İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/398 E. 2023/391 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/398 Esas KARAR NO : 2023/391 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 23/05/2022 KARAR TARİHİ : 24/05/2023 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. İDDİA VE TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıya Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesine aykırı elektrik kullanımı nedeniyle kaçak elektrik faturası tahakkuk ettirildiği, ancak davalının kaçak elektrik faturasını ödemediği, bu nedenle davalı aleyhine İzmir... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyaları ile icra takibe başlatıldığı, davalının yasal süresi içerisinde takibe itiraz ederek durdurduğunu belirterek İzmir... İcra Müdürlüğünün... Esas ... ve ...Esas sayılı dosyalarına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP VE SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türkiye'nin tüm illerinde ATM kabin kurulumu yaptığını ve bu kabinleri bankalara alt kiralama yaparak ATM (Otomatik Para Çekme Makinesi) cihazı kurulumu yaptığı, müvekkilinin ATM kabinlerinin kurulumunu yaptığı esnada ATM cihazlarına elektrik sağlanabilmesi için abonelik oluşturduğunu, bu nedenle müvekkilinin faaliyet alanı gereği çok sayıda elektrik aboneliğinin bulunduğunu, davacı tarafın icra takibinde hangi taşınmaz yada hangi elektrik aboneliğine ilişkin cezai işlem bedeli talep ettiğini belirtmediği gibi talebine ilişkin herhangi bir tutanak da sunmadığı, davacı tarafa herhangi bir borcu olmadığı, elektrik aboneliğinde de herhangi usulsüz işlem olmadığı, kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı tarafın talebinin haklı olduğu düşünülse dahi, icra takibinde ve arabuluculuk sürecinde herhangi dayanak belge sunulmamış olması ve müvekkilinin hangi aboneliğe ait cezai işlem yapıldığını tespit etmesinin mümkün olmaması nedeniyle müvekkili aleyhine icra inkar tazminatı ve yargılama giderine hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olacağını belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. DAVA: Dava, tacirler arası haksiz fiilden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. DELİLLER: -İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, -İzmir... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, -İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, -Bilirkişi ...'nın 04/01/2023 havale tarihli ön raporu, 14/02/2023 tarihli 2.ön bilirkişi raporu,18/04/2023 tarihli raporu, -...Elektrik Dağıtım A.Ş nin 23/01/2023, 21/02/2023, 07/04/2023 tarihli yazısı ve eki. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, iii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-1663 E., 2021/1070 K. sayılı kararında da değinilmiştir. Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü, Kanun’da özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, davalı aleyhinde tacirler arası haksız fiilden (kaçak elektrik kullanımı) kaynaklanan alacağına istinaden İzmir ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyaları ile takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 13/02/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 15/02/2021 tarihinde yasal süresi içerisinde tüm takipler yönünden borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, takibin durduğu, davalı borçlunun takibe itirazı üzerine davacının iş bu itirazın iptali davasını ikame ettiği ve davalının itirazının takibe konu asıl alacak ve ferileri üzerinden iptalini talep ettiği, davacının davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı yapıldığı, mevzuata uygun olarak davalı aleyhinde kaçak elektrik tahakkuku yapıldığı, davalı tarafından ödeme yapılmaması nedeniyle takibe girişildiği, davalıdan alacağının bulunduğu ve takibe yapılan itirazın haksız olduğunu iddia ettiği, davalının ise kaçak elektrik kullanımı bulunmadığı, takip dayanağının gösterilmediği, davacıya borçlu olmadığı, takiplere bu nedenle itiraz edildiğini savunduğu, taraflar arasında davalının kaçak elektrik kullanımı yapıp yapmadığı, davacı tarafından takibe konu edilen alacağın var olup olmadığı ile alacaklı ise alacaklı olduğu miktarın ne kadar olduğu, takipte talep edilen faiz oranının uygun olup olmadığı ve takibe yapılan itirazın haksız olup olmadığı hususlarında ihtilaf bulunduğu anlaşılmıştır. Her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesini ilgilendiren, tacirler arası haksız eylemden kaynaklanan nispi ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu belirlenmiştir. Mahkememizce davacı kurumdan davalı hakkında düzenlenen kaçak elektrik kullanımının tespitine ilişkin tespit tutanakları dayanağı belgeler ile bu kapsamda düzenlenen faturaların bir örneğinin istenildiği ve dosyaya kazandırıldığı, dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 18/04/2023 tarihli raporda, davacı şirket personeli tarafından davalı şirketin ATM'lerinin kurulu bulunduğu ... ve 11/11/2019 tarihlerinde yapılan denetimlerde sözleşmesiz olarak sayaç üzerinden geçmek suretiyle elektrik kullanıldığının tespit edildiği, bu kapsamda davacı şirket tarafından 5 ayrı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, henüz perakende satış sözleşmesi düzenlenmemiş iken sayaç üzerinden geçmek suretiyle elektrik enerjisi tüketilmesinin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.a maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlandığı, davalı şirketin müşterisi olan bankalar için otomatik para çekme makinelerini kurduktan ve bunlar için gerekli elektrik tesisatı ve ölçü sistemlerini tesis ettikten sonra, ilgili bankaların abonelik sözleşmesini imzalamasının ardından bu bankalara ait para çekme makinelerini elektrik enerjisi kullanımına açması gerektiği, aksi taktirde perakende satış sözleşmesi kurulmamış olduğundan, tüketilen elektrik enerjisinin abonesiz elektrik kullanımı olacağı, gerçek yada tüzel bir kişinin normal yada kaçak elektrik bedelinden sorumlu tutulabilmesi için ya abonelik sözleşmesinin tarafı olması, yada elektrik enerjisinin fiili kullanıcısı olması gerektiği, kaçak tespit tutanaklarının düzenlendiği tarihte henüz ATM makinelerini kullanacak bankalar ile ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. arasında perakende satış sözleşmesi imzalanmadığından abone sözleşmesinin tarafının bulunmadığı, söz konusu kullanım yerlerinin tutanak tarihi itibariyle davalı şirket sorumluluğunda olduğundan bu faturalardan davalı şirketin sorumlu olacağı, anılan yönetmeliğin 44 ve 46 maddeleri uyarınca hesaplama yapıldığı, faturaların yeniden hesaplandığı, EPDK tarifelerine uygun olduğu, davacının gecikme zammı talebi yönünden taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunmaması nedeniyle 6183 sayılı Yasanın 51.maddesi ve avans faizine göre seçenekli olarak faiz hesabı yapıldığı, yapılan hesaplamaya göre davacının söz konusu takipler kapsamında davalıdan hesaplanan tutarlarda alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür. Davacı şirket personeli tarafından davalı şirkete ait ... Bornova İzmir adresinde 07/11/2019 ve 11/11/2019 tarihinde yapılan denetimlerde abone olmaksızın sayaç üzerinden geçirilmek suretiyle elektrik kullanımı tespit edildiği, mahkememizce dosyaya kazandırılan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporuna göre söz konusu kullanımın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.a maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edildiği, bu halde davacı kurumun anılan yönetmeliğin 44 ve 46 maddeleri uyarınca usulsüz/kaçak kullanım sebebi ile talepte bulunabileceği, kaçak tespit tutanaklarının düzenlendiği tarihte henüz ATM makinelerini kullanacak bankalar ile ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. arasında perakende satış sözleşmesi imzalanmadığından abone sözleşmesinin tarafının bulunmadığı, söz konusu kullanım yerlerinin tutanak tarihi itibariyle davalı şirket sorumluluğunda olduğundan bu faturalardan davalı şirketin sorumlu olduğu, yine bilirkişi raporunda saptandığı üzere davacı kurum tarafından dava konusu İzmir ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyalarında talep edilen asıl alacak miktarının doğru olduğu, davacı kurum tarafından asıl alacağın EPDK tarifelerine uygun olarak hesaplandığı, davacı kurum dava konusu takiplerde her ne kadar gecikme zammı talebinde bulunmuş ise de, davacı kurum ile davalı arasında abonelik ilişkisinin bulunmadığı, davacı kurum kamu tüzel kişisi olmadığından ve taraflar arasındaki ilişki haksız fiil niteliğinde olduğundan davacının 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammı talep edemeyeceği, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre tacirler arası haksız fiil niteliğindeki bu uyuşmazlıklarda tarafların sıfatına göre talep edilebilecek faiz türünün avans faizi olduğu, bilirkişi tarafından söz konusu asıl alacak miktarları dikkate alınarak avans faizinin usule uygun olarak hesaplandığı, davacı kurumun vergi mükellefi olması nedeniyle ticari faaliyeti nedeniyle elde edeceği faiz alacağı yönünden kdv yükümlüsü olduğu, bu nedenle bilirkişi raporunda avans faizi ve kdv hesabını içeren alternatif hesaplama yönteminin mahkememizce yerinde görüldüğü, taraflar arasındaki uyuşmazlığın haksız fiilden kaynaklanması ve davacı tarafından takip taleplerinde takip nedeni gösterilmekle beraber takip dayanağı belgelerin takibe eklenmemesi ve davalıya tebliğ edilmemesi sebebiyle alacağın likit olmadığı, icra inkar tazminatı isteminin yerinde olmadığı, mahkememizce alınan bilirkişi raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, A-)İzmir... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin; 306,10 TL Asıl alacak, 45,28 TL İşlemiş Faizi 8,15 TL KDV olmak üzere toplam 359,54 TL, B-) İzmir ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin; 258,70 TL Asıl alacak, 38,42TL İşlemiş Faizi 6,92 TL KDV olmak üzere toplam 304,03 TL, C-)İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin; 177,00 TL Asıl alacak, 26,19 TL İşlemiş Faizi 4,71 TL KDV olmak üzere toplam 207,90 TL üzerinden ve asıl alacak miktarlarına takip tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 2-Yasal koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin REDDİNE, 3-Alınması gerekli 179,90 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 80,70 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 99,20 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yapılan 80,70 TL başvurma harcı, 80,70 TL peşin harç, 750,00 TL bilirkişi ücreti, 160,75 TL müzekkere-tebligat-posta giderinden oluşan toplam 1.072,15 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi sebebiyle tarafların haklılık oranına göre (871,47/922,90=0,94) 1.012,40 TL'nin davalıdan tahsili davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 871,47 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, 6-Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 51,43 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ÖDENMESİNE, 7-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara İADESİNE, 8-İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun...sayılı arabuluculuk dosyasında suçüstünden karşılanan 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11-13. maddesi uyarınca davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA, 9- İzmir... İcra Müdürlüğünün... Dair, 6100 sayılı HMK'nın 341 vd. Maddeleri uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 24/05/2023 Katip ... Hakim ... E-İMZA E-İMZA