İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/20 E. 2019/795 K.

T.C.

İZMİR

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/20 Esas

KARAR NO : 2019/795

A-MAHKEMEMİZİN 2003/560 E. SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN:

DAVA : ALACAK/TAZMİNAT

DAVA TARİHİ : 17/10/2003

B-MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN İZMİR 3 ATM' NİN 2006/694 E. 2008/136 K. SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN:

DAVA : TAZMİNAT

DAVA TARİHİ : 03/11/2006

KARAR TARİHİ : 05/07/2019

Davacılar tarafından davalılar aleyhine açılan Alacak/ Tazminat davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı ... Şti. vekili mahkememize verdiği 17/10/2003 tarihli dilekçesinde; davalılardan ...si ' nin maliki olduğu ...' nde kain ve tapunun ... ile ... ile ... sayısında kayıtlı bulunan toplam 153.668 m2 alanındaki arsa vasfındaki taşınmazların imar planında rekreasyon alanı olarak ayrıldığını, ... Meclisi' nin 03/11/1997 tarihindeki toplantıda aldığı ... nolu karar ile söz konusu alan üzerinde ... projesinin gerçekleştirilmesinin kararlaştırıldığını ve " ... toplam 153.668 m2 yüz ölçümlü arsaların 49 yıllık intifa hakkının ... A.Ş.' ye ayni sermaye olarak konulması ve söz konusu arsalar üzerinde imar planına uygun olarak tesisler yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için 3. Kişi ve kuruluşlar ile ortaklık tesis etmek için ihale yetkisi ... " verildiğini, bu amaçla davalılar arasında üst hakkı sözleşmesi ve kurucular sözleşmesi imzalandığını, üst hakkı sözleşmesi ile taşınmazlar üzerinde ... .. Ltd. Şti. lehine 49 yıllığına üst hakkı verildiğini, arazinin şirket tarafından 49 yıllık süre ile turizm amacı ile kullanılması, bu taşınmazlarda alt ve üst yapıdaki inşaatların her türlü kullanım hakkına sahip olunarak ... tesisi kurulması ve yapılan tüm tesislerin şirket tarafından yada şirketin kiraladığı, devir ettiği ve çeşitli adlar altında sözleşmeler yaptığı firmalarca turizm projesinin gerçekleştirilerek işletilmesi hakkının verildiğini, kurucular sözleşmesi ile de ...' ın intifa hakkına sahip olacağı, arsa üzerinde ve altında turizme yönelik ... inşaası ile işletilmesi için ...' ye üst hakkı verilmesinin kararlaştırıldığını, her iki sözleşme ile ...' ye kiralama yetkisinin verildiğini, davalı ...' nin sözleşmelerden doğan yetkisine dayanarak arazi üzerinde kurulacak... alanındaki 850 araçlık otopark alanını 49 yıllığına ...' e kiraladığını, kira sözleşmesinin 2. Maddesi gereğince tüm inşaat ve sinyalizasyon giderlerinin ... tarafından yerine getirileceğinin hüküm altına alındığını, sözleşmenin 8. Maddesine istinaden ... tarafından müvekkili şirketin kurulduğu ve işletmenin bu şirket tarafından yürütüldüğünü, müvekkilinin kiraladığı otopark alanının tamamına yakınını inşaa ettiğini, imalatlar yaptığını, otoparkı faal ve kullanılır hale getirdiğini, ancak bu zaman diliminde işi ve işletmeyi üstlenen davalı ... şirketinin iflas ettiğini, proje ile ilgili hiç bir faaliyette bulunulmadığını, projenin gerçekleşmediğini, müvekkilinin uzun süre beklediğini, bu arada gerekli girişimlerde bulunduğunu, ancak her hangi bir cevap alamadığını, müvekkilinin yapılan inşaat ve imalatlar ile ilgili İzmir ... Atm' nin ... D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını ve 06/03/2000 tarihi itibariyle imalat değerinin 708.273.700.000-TL olduğunun tespit edildiğini, davalılar arasında imzalanan kurucular sözleşmesinin 20. Maddesi ile " ... projenin gerçekleşmesini engelleyici hukuki önceden mevcut yada sonradan ortaya çıkmış bir imkansızlık hali ortaya çıkar ise yada proje zarar meydana getirecek şekilde gecikir ise ... " davalı ... Şti' ye tazminat ödemeyi kabul ettiğini ayrıca " O tarihe kadar yapılmış olan giderlerin sporsorlarca yapılan yatırım bedelleri toplamını ve bu paraların harcama ve yatırma tarihlerinden itibaren yıllık % 110 bileşik faizi ve tümü üzerinden % 15 takip giderini bu sözleşmenin tarafına ve sponsorlarına ödeyecektir, zarara uğrayanlar ayrıca kar kayıplarını da isteme hakkına sahip olacaktır. " hükmü getirildiğini, yine aynı sözleşmenin 20. Maddesi ile " ... Belediye ve ... burada belirtilen ...' a ait vecibelerin yerine getirilmesinden şirket ve bu sözleşmenin öteki tarafına karşı müştereken ve müteselsilen kefil olduklarını kabul ve beyan ... " ettiklerini davalılar arasında düzenlenen üst hakkı sözleşmesi ve kurucular sözleşmesine istinaden davalılardan ... ile kira sözleşmesini imzalayan ve edimlerini yerine getiren müvekkilinin sözleşmelerinin amacının gerçekleşmemesi ve projenin yerine getirilmemesi nedeni ile mağdur olduğunu, yaptığı tüm imalat ve inşaat bedelleri ile kar mahrumiyeti bedelleri ve uğradığı zararların ödenmesinin gerektiğini belirtmiş, müvekkili şirket tarafından yapılan imalat ve inşaat bedelleri olan 708.273.700.000-TL ile kar mahrumiyetinden doğan 10.000.000.000-TL' nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline verilmesine, alacağa 06/03/2000 tarihinden itibaren % 110 bileşik ve akdi faiz ile % 15 takip gideri işletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, mahkememize verdiği cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacı şirket arasında akdi bir ilişkinin varlığına dair hiç bir belge veya kayda rastlanılmadığını, ayrıca davanın dayanağı olarak 12 ve 13. maddelerinde gösterilen hususların müvekkili ve diğer davalı belediyenin kusuru ile oluştuğunun iddia edilmediği gibi aksine projenin ... Şti' nin iflası nedeniyle gerçekleşmediğinin ikrar edildiğini, bu sebeple müvekkiline pasif husumet yöneltilmeyeceğini, davacının dayanak olarak tarafı olmadığı bir kısım ön sözleşmelerdeki çeşitli hususları gösterdiğini, bu nedenle davacı şirketin müvekkiline karşı aktif husumet ehliyetinin söz konusu olmadığını, taleplerin zaman aşımına uğradığını, somut olayda davalı tarafların bir araya gelerek çeşitli ön sözleşmeler yaptıklarını, üst hakkı tesisine ilişkin ön sözleşme gereğince mülkiyeti ...si' ne ait olan ve 49 yıllık intifa hakları da ... A.Ş.' ye ayni sermaye olarak konulmuş Bornova' daki bir kısım taşınmazlar üzerinde ... İnş. Lehine üst hakkı tesis edilmesinin tasarlandığını, A.Ş.' nin kurulması ile ilgili ön sözleşme ile taşınmazlar üzerinde kurulması kararlaştırılan ...' ı işletilecek bir şirket kurulmasının kararlaştırıldığını her iki sözleşmenin de adi yazılı şekilde tesis edildiğini, tapuda usulünce bir üst hakkı tesis edilmediğini, dolayısıyla ön sözleşmenin mevcut hali ile şekle dair emredici kurallara aykırılık sebebiyle batıl olduğunu ancak tarafların hasılat kirası niteliğindeki bir uygulama ile taşınmazları ... Şti' ye teslim ettiklerini, 2. ön sözleşmenin de tabi olduğu şekle uyulmadan yapıldığı için geçersiz olduğunu, müvekkilinin ... Ltd. Şti. ve bu şirketin hissedarlarınca 2. ön sözleşme içeriğindeki bir kısım hususları içeren bir başka ana sözleşme tanzim ederek dava dışı ... A.Ş. ünvanlı bir şirket kurduğunu, ana sözleşmesinde davacının haksız olarak dayanmaya çalıştığı cezai şart vs.. yer almayan bu şirketin kurulmasındaki maksadın ... olarak anılan tesislerin bu şirket tarafından işletilmesi olduğu, dava dilekçesinde bahsi geçen davacı şirketi kuran ve temsile yetkili müdürü olarak hareket eden ... isimli şahsında ... Şti' nin kuruluşundan itibaren denetçi olarak görev yaptığını, müvekkilinin dava konusu olayda hem iyi niyetli olduğunu hemde mütemerrit olmadığını, davacının müvekkili şirketin sorumluluğunu kefalete dayandırdığını ancak davacının delil olarak dayandığı sözleşmede kefalet limiti olmadığı gibi hesap edilebilir bir limite de yer verilmediğini kefalet kaydının hukuka aykırı olup geçersiz olduğunu, aynı şekilde davacının talep ettiği diğer alacak ve faizin niteliği itibariyle cezai şart olduğunu, sözleşmeler hukuken geçersiz olduğundan cezai şartların da geçersiz olduğunu, ayrıca davacının talep ettiği hususların müvekkili açısından davacının tarafı olmadığı sözleşmeler ile ilgili olduğunu, hukuken geçersiz olan ön sözleşmelerde ve bunların yerine kurulan hukuki sözleşmelerde tarafların hak ve borçlarının gayet açık olduğunu, davacının dayanak olarak gösterdiği hususların ... projesini yürütmeyi üzerine alan ... Şti' nin yükümlülüklerinden olduğunu, davacı tarafın zarara uğradı ise buna bizzat kendisinin sebebiyet verdiğini, davacının mürekkep faize yönelik taleplerinin B.K. Ve TTK' nun amir hükümlerine aykırı olduğunu belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Şti vekili, mahkememize verdiği 05/04/2004 tarihli dilekçesinde; davacının kötü niyetli olup haksız kazanç elde etmek istediğini, ...' in önce ... Şti ile 14/10/1997 tarihinde hasılat kirası şeklinde bir sözleşme imzaladığını, bu sözleşmesinin müvekkili ile yapılmasının sebebinin o dönemde diğer davalılar ile yapılacak işler ile ilgili protokollere taraf olacak şirketin müvekkili şirket olması olduğunu ancak yapılacak işin mahiyetinin inşaat işi ile ilgili iş mevzuunu kapsadığından diğer davalılar ile yapılacak protokollere ... Şti' nin taraf olmasına karar verildiğini, 14/10/1997 tarihli sözleşmedeki taraf ...' in hasılat kirası sözleşmesinin 2. maddesinde belirtilen yükümlülüğünü yerine getirmediğini her hangi bir inşaaat yapmadığını sinyalizasyon giderini ödemediğini bu durumunu gören her iki şirketin yetkilisi ...' nin işlerin devam etmesi ve diğer davalılar ile problem yaşanmaması için işlerin tamamlanmasını sağladığını ve o tarihde 105.000,00-USD karşılığı 29.294.000.000-TL + Kdv masraf yaptığını, bu sırada ...' in 14/10/1997 tarihli sözleşmenin 8. maddesi gereği kurulması taraflarca kararlaştırılan ... Şti' ni kurduğunu, tarafların yeniden karşılıklı olarak durumu değerlendirdiğini, davacı firmanın 07/09/1998 tarihli protokol ile ... Şti' nin davacının icarında bulunan yerlere yapmış olduğu masrafın 105.000,00-USD + Kdv olduğunu kabul ettiğini ve bu bedeli 30/10/1998 tarihinden başlamak üzere 7 ayda ödemeyi kabul ettiğini, davacının otopark alanı için 708.273.700.000-TL masraf yaptığını iddia ettiğini ancak bu iddiaların geçerli olmadığını, davacı tarafın dava konusu alanda tek bir çivi dahi çakmadığını, 14/10/1997 tarihli sözleşmenin basit anlamda bir kiralama sözleşmesi olmayıp, aynı zamanda taraflara başka edimlerde yükleyen hasılat kirası sözleşmesi olduğunu, sözleşmenin 2. maddesi gereği otopark alanına ilişkin tüm inşaat ve sinyalizasyon giderlerinin ...' e ait olduğunu ancak davacının tüm ihtarlara rağmen bu edimini yerine getirmemek konusunda ısrarcı olduğunu ancak projenin hayata geçirilmesi bakımından otopark alanının hayat önem arz etmesinden ötürü ... Şti tarafından otopark alanına ilişkin düzenlemelerin finanse edilmek suretiyle yaptırıldığını, 07/09/1998 tarihli protokolün bunun açık kanıtı ve davacının yazılı ikrarı olduğunu, yapılan harcamalar ile ilgili davacının müvekkiline 29.294.000.000-TL karşılığı 105.000,00-USD ödemeyi taahhüt ettiğini, protokol gereği ilk taksit miktarı 15.000,00-USD' nin vadesi olan 30/10/1998 tarihinde ödenmemesi üzerine davacı tarafa İzmir ... Noterliği' nin 08/01/1999 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarname ile öncelikle 15.000,00-USD' nin 15 gün içinde ödenmesi aksi takdirde 07/09/1998 tarihli protokolün fesih edileceği ayrıca yine 15 gün içinde otopark inşaasının devamı için gerekli işlemleri başlatması aksi takdirde 14/10/1997 tarihli kira sözleşmesinin fesh edileceğinin ihtar edildiğini, ihtarname tebliğine rağmen ilk taksitin ödenmediğini ve inşaat çalışmalarına başlanmadığını, bunun üzerine hem 07/09/1998 tarihli protokol hemde 14/10/1997 tarihli kira sözleşmesinin davacının akde aykırılığı sebebiyle 23/01/1999 tarihi itibariyle fesh edildiğini, kusurlu davranışları sebebiyle sözleşmenin feshine sebep veren davacının kötü niyetli olarak tazminat talebinde bulunduğunu, müvekkili ile diğer davalılar arasındaki üst hakkı sözleşmesinin resmi bir şekilde yapılmadığını, aynı sözleşmenin ... Şti. ile yapıldığını ve müvekkili şirketin sözleşmesini yeni sözleşme ile otomatik olarak yer değiştirdiğini, bu sebeple öncelikle ... Şti' nin davaya dahil edilmesi gerektiğini ayrıca davacının yapılan kurucular sözleşmesinin 20. Maddesine dayandığını, bu sözleşmeye göre kurulan şirketin ortağının müvekkili şirket olmayıp ... Şti. olduğunu belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, mahkememize verdiği 08/12/2003 tarihli dilekçesinde; davanın öncelikle süre aşımı nedeni ile reddinin gerektiğini, davacı ile müvekkili belediye arasında belediyeyi bağlayıcı nitelikte hukuki ilişki bulunmadığını, bu sebeple davanın husumet nedeni ile reddinin gerektiğini, 3030 Sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkındaki Kanun' un 6/A-f maddesinde " Yeşil sahalar, parklar ve bahçeler yapmak, sosyal ve kültürel hizmetleri yerine getirmek, spor, dinlenme, eğlence ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek " görevinin büyükşehir belediyelerine verildiğini, buna dayalı olarak ... ile ... parselde kayıtlı bulunan belediyeye ait 1.543.680 m2 yüz ölçümlü taşınmazların 49 yıllık intifa hakkının ... A.Ş.' ye ayni sermaye olarak konulmasına ilişkin olarak belediye meclisinin 03/11/1997 tarih ve 05/278 sayılı kararı ile 19/01/1998 tarih ve 05/0 sayılı kararlarının alındığını, 24/09/1998 tarih ve ... yevmiye nosu ile intifa hakkının ... A.Ş. lehine tapuda tesis ve tescil edildiğini, bu işlemde sözü geçen gayrimenkullere ilişkin tasarruf hakkının ... A.Ş.' ye devir edilmiş olması sebebiyle belediyenin, davacının dayandığı üst hakkı ve kurucular sözleşmelerinde taraf olmasını gerektiren hukuki bir gerekliğinin bulunmadığını, davacı ile belediye arasında davacının iddia ettiği bir gibi bir hukuki ilişki bulunmadığını, davacının davasına dayanak olan kurucular sözleşmesi ve üst hakkı sözleşmesinin hukuken geçersiz olup belediyeyi davacıya karşı bağlayıcı bir nitelik bulunmadığını, belediye mevzuaatında belediyenin başka bir kişinin borcuna her hangi bir şekilde kefalet vermesine imkan veren hiç bir hüküm bulunmadığını, belediyenin her türlü borçlanma işlemlerinin belediye meclisi kararı ile mümkün olabileceğinin 1580 Sayılı Belediye Kanunu' nun 70/5. Maddesinde hükme bağlandığını, ayrıca borçlanmaya ilişkin belediye meclisi kararların her halükarda mahalli en büyük mülkiye memuru tarafından onaylanmak ile geçerlilik kazanabildiğini belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı ... A.Ş. tarafından İzmir 3 Atm' nin 2006/694 E. sayılı dosyasında; dosyamızın davalıları hakkında B.K.' nun 97. Maddesi gereğince sözleşme gereği inşaatın davacı tarafından bitirilmesi için izin verilmesi ve davacı tarafından ödenen bedellerin istirdatı ile yapılacak inşaatın maliyet farkının tahsili, bunun mümkün olmaması halinde 49 yıllık kiralama sözleşmesinden kaynaklanan kazanç kaybı tutarı olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 500.000,00-YTL' nin tazminat olarak tahsili ayrıca ödenen 1.000.000,00-USD inşaat tesis bedelinin istirdatına yönelik olarak dava açıldığı ve dava dosyasının 20/03/2008 tarihinde aralarındaki hukuki ve fiili irtibat sebebiyle HUMK' nun 45. Maddesi gereğince dosyamız ile birleştirilmesine karar verildiği belirlenmiştir.

Davacı ... tarafından mahkememizin ... E. Sayılı dosyasında dosyamızın davalıları hakkında 23/02/1998 tarihli sözleşmenin feshi ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00-YTL' nin 09/03/2000 tarihinden itibaren % 110 birleşik faiz ve % 15 takip giderleri ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline yönelik olarak dava açtığı belirlenmiş, söz konusu dava dosyası mahkememizin 26/12/2008 tarihli kararı ile aradaki hukuki ve fiili irtibat nedeni ile mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği belirlenmiştir.

Asıl ve birleşen Mahkememizin ... E. ... K. sayılı dosyası yönünden davanın reddine , birleşen İzmir 3 Atm' nin 2006/694 E. 2008/136 K. sayılı dosyası yönünden dava dilekçesinde belirlen 1.000.000,00-USD' lik talep ile ilgili açılan davanın HMK' nun 150 maddesi gereğince Açılmamış Sayılmasına, davacının diğer talepleri yönünden davanın reddine dair mahkememizce verilen karar Yargıtay ...H.D. Başkanlığının ... Esas , ... Karar sayılı ilamıyla "Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl davada davacı tarafından yapılan imalât bedelleri ile kâr mahrumiyetinin tahsili, birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2006/694 Esas sayılı dosyasında, tesis bedeli olarak ödenen 1.000.000 Doların ve kâr mahrumiyetinin tahsili, birleşen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında sözleşmenin feshi ile 100.000,00 TL alacağın %110 bileşik faiz ve %15 takip giderleriyle tahsili istenilmiş, mahkemece asıl dava ve birleşen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davasının reddine, birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2006/694 Esas sayılı dosyasında 1.000.000 Dolarlık taleple ilgili açılan davanın HMK'nın 150. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir, karar asıl ve birleşen davaların davacıları tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2006/694 Esas sayılı dosyası ile ilgili olarak sözleşmeyi fesh eden davacı şirket olup sözleşmede fesih hakkında dahi feshedene kâr kaybı ödeneceğine dair hüküm bulunmamasına göre asıl ve birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2006/694 Esas sayılı dosyasından kurulan hükümlere yönelik davacılarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi ile hükümlerin onanması gerekmiştir.

2-Birleşen İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davacının temyiz itirizlarına gelince,

Anılan dava dosyasında dava dilekçesinin içeriğinde, davacının yaptığı imalât bedeli ile uğradığı kâr kaybını tespit eden Bornova ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna atıfta bulunulduğu, yine 23.02.1998 tarihli sözleşmenin eki olduğu ileri sürülen "Üst Hakkı Sözleşmesi" ve "Kurucular Sözleşmesi"ne dayalı olarak alacak ve %110 bileşik faiz ile %15 takip gideri talep edildiği ve toplamda 100.000,00 TL'nin tahsilinin istenildiği anlaşılmaktadır.

Birleşen bu dava dosyası bakımından mahkemece öncelikle davacının dava dilekçesinde talep ettiği 100.000,00 TL'nin içerisinde hangi alacak kalemi için ne miktarda talepte bulunulduğunun davacıya açıklattırılarak, her bir alacak kalemi yönünden davacının talepte bulunmasının mümkün olup olmadığının davacının açıklayacağı alacak kalemlerine göre -varsa- istemekte haklı olduğu alacak miktarının tespit ve hesaplattırılması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yetersiz gerekçe ile davanın reddinin doğru olmadığı " gerekçesiyle bozularak gelmiş usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.

İzmir .... Atm' nin ... d.iş sayılı dosyasının incelemesinde; tespit isteyenin ... Şti., aleyhine tespit istenenlerin ... Başkanlığı, ..., ..., tespit konusunun yapılan imalat ve maliyetin tespiti talebi olduğu, mahallinde 01/02/2000 tarihinde 2 adet inşaat mühendisinden oluşturulan bilirkişi heyeti marifeti ile bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, alınan bilirkişi kurulu raporunda; Yapılan inşaat ve imalatların parasal değerinin toplam 708.273.700.000-TL olarak hesaplandığının belirtildiği, raporun ... Başkanlığı ile ...' a tebliğ edildiği, ... Başkanlığı vekili ile ... vekilinin rapora karşı itiraz dilekçesi sundukları belirlenmiştir.

Bozma ilamı öncesinde mahallinde İnşaat Mühendisi, Hukukçu ve SMMM bilirkişiden oluşturulan 3 kişilik bilirkişi kurulu vasıtası ile keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi kurulu raporunda; Yapılan imalat/inşaat bedelinin, 01/02/2000 tespit tarihi itibariyle 200.220.000.000-TL yaptığı, 17/10/2003 dava tarihi itibariyle faizinin 2.832.097.475.375-TL yaptığı, davacı deyimi ile kazanç mahrumiyeti/karşılık bedelinin de ana para 168.407.722.386-TL, faizinin de 26.696.953.458-TL yaptığı görüş ve kanaatinde olunduğu ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde taraflarca bilirkişi raporuna itiraz edildiğinden, itirazlar doğrultusunda bilirkişi kurulundan ek bilirkişi raporu alınmış, alınan ek bilirkişi kurulu raporunda; 2002 yılına ait günlük net kazancın 230.064,098-TL olması gerekirken kök raporda 178.938.743 olarak belirtildiği, 2003 yılına ait net kazancında 344.936.321-TL olması gerekirken önceki raporda 268.283.806-TL olduğu, 2001 - 2005 yılları itibariyle davacının net kazanç kaybının 2005 sonu itibariyle 548.939.04-YTL olduğu, 49 yıllık net değer kaybının 14.027.922,33-YTL olarak hesaplandığı, diğer itirazların önceki raporda değişikliği gerektirir nitelikte olmadığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyet raporu ile ek raporun hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşıldığından mahallinde yeniden inşaat mühendisi ile 2 hukukçu bilirkişi ve SMMM' den oluşturulan yeni bilirkişi kurulu vasıtası ile keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi kurulu raporunda; Gerek kurucular sözleşmesi gerek üst hakkı sözleşmesi üst hakkının tesciline yönelik talep hakkı sağlayan, içerik ve şekil yönünden geçerli olarak kurulmuş bir borçlandırıcı işlem olmadığı, geçersiz de olsa, bu borçlandıncı işlemlere dayanılarak ... Ltd ve ... AŞ. lehine üst hakkı tapuda tescil edilmediğinden ... ve ...' ın üst hakkını kazanamadıklarını, üst hakkının kurulmasına yönelik bir borçlandırıcı işleme ilişkin içerik olarak kurucular sözleşmesinin 20. Maddesinin de geçersiz olduğu, kurucular sözleşmesinin 20. maddesi üst hakkının içeriğine ilişkin sözleşmeden bağımsız düşünülse veya kurucular sözleşmesinin bir an için geçerli olduğu varsayımından hareket edilse bile davacının bu sözleşme anlamında sponsor vasfına sahip olmadığı, kurucular sözleşmesinin, 20. maddesi nedeniyle davacı ile Büyükşehir Belediyesi ve ... arasında sponsorluk ilişkisi yaratan bir sözleşme olarak görülse bile sözleşmenin 20.maddesi sahip olduğu içerik bakımından davacının Büyükşehir Belediyesi ve ...'tan bu maddede belirtilen içerik ve kapsamda alacak/tazminat talep etmesine imkan veren davacı lehine müteselsil borçluluk, kefalet yaratan bir hüküm niteliğinde olmadığı, ayrıca bu madde 3.kişi lehine sözleşme veya üçüncü kişinin edimini taahhüt-garanti anlaşması niteliğini de taşımadığını, sözleşme hükümleri dışında, davalılardan Büyükşehir Belediyesi ve ... A.Ş.' nin güven sorumluluğu çerçevesinde de davacıda haklı bir güven uyandırdıkları ve M.K.' nun 2 mad. gereği bu güvenin boşa çıkması nedeniyle kurucular sözleşmesinin 20. Maddesinde belirtilen içerikte ve kapsamda davacıya karşı sorumlu olacaklarının söylenemeyeceğini, davacının, davalılardan ... Otomotiv ile yaptığı sözleşmenin çift mahiyetli karma sözleşme niteliğinde olduğunu, davacının, işlem temelinin çökmesi nedeniyle süresinden önce bu sözleşmeyi fesih yoluyla sona erdirme yetkisine sahip olduğunu, olayda ise, sözleşmenin feshedilmemiş olduğu ve taraflar arasında varlığının sürdürmekte olduğunu, davacı, ... ile yaptığı sözleşmeyi fesih yoluyla sona erdirirse, ... lehine sözleşmenin vaktinden önce sona erdirilmesi nedeniyle tazminat ödemek zorunda olmadığını, bu durumda yoksun kalınan kazanç talebi bakımından sayın mahkemenin takdirine göre ya ...' nin sorumu olmaması ya da bir yıllık işletme karşılığı elde edileceği hesaplanan kazancın %75' i tutarında ...' den tazminat talep etmesinin uygun olacağı kanaatinde olunduğu, davacının, ... ile yaptığı sözleşmeyi fesih yoluyla sona erdirirse, davalılardan Büyükşehir Belediyesinden, otopark inşası için yapmış olduğu harcamalar nedeniyle MK.m.722-723 hükümlerine veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tazminat talep edebileceğini, ancak yapılan teknik değerlendirme sonucunda davaya konu edilen büyük otopark ve küçük otopark imalatlarını davacının yapmadığı kanaatine varıldığını, her ne kadar dava dosyasında yer alan Davalılardan ...si tarafından yapılan 30/10/1997 tarihli tespitte; Davaya konu edilen Büyük ve Küçük Otopark parsellerinin boş olduğu tespit edilmiş ise de, ...since İhale kapsamında imar ltd.şti'ne yaptırıldığı dosyası içerisinde yer alan 31/12/1997 tarihli kesin hesaptan anlaşıldığı, bu imalatların bu tespit sonrasındaki (2 ay) lık süreçte yapılabilmesinin teknik olarak mümkün olduğu, bu nedenle bu hususa ilişkin dava kapsamındaki I.Bilirkişi Heyetinin bir takım imalatların davacı tarafından yapıldığına ilişkin teknik hesap ve görüşlerine bu kapsamda katılınmadığı, zira, dava dosyası içerisinde yer alan onaylı kesin hesaptaki ödemeye alınan ve ataşmana bağlanıp idaresincede onaylı olan hesap içeriğinde ve atasmanda yer alan ve ödemeye alınan miktarların ayrıntıları rapor içeriğinde teknik mütalalar kısmında belirtildiği üzere; davaya konu edilen büyük ve küçük otopark metraj ölçüleriyle örtüştüğü, bir başka deyişle Büyük ve Küçük Otopark imalatlarının bir Kamu Kuruluşu olan ...since onaylı Kesin Hesap metrajları ve ... Ltd.Şti' ne yaptırıldığının anlaşıldığı, bu bağlamda bir Kamu Kuruluşu olan Davalılardan ...since bu imalatların ihale kapsamında yaptırıldığı kanaatine varıldığı, zira, davacının bu hususa ilişkin defter incelemesine esas belgeleri de inceleme süreci içerisinde talep edildiği halde sunmadığı, ... Ltd.Şti' nin bu protokolle yaptığını iddia ettiği imalatlara ilişkin defter kayıtlarının inceleme sürecinde bilirkişi heyetine sunulmadığı, tüm bu veriler ışığında her halükarda bu imalatların davacı tarafından yapılmadığı, bilirkişi heyetinin davaya konu edilen Büyük ve Küçük Otopark imalatlarının davacı tarafından yapılmadığına kanaat getirildiği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde alınan her iki bilirkişi raporu arasında çelişki meydana geldiğinden çelişkinin giderilmesine yönelik olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması için İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, talimat mahkemesince alınan bilirkişi kurulu raporunda; Davacı şirketin kurucular sözleşmesinin 20. maddesi kapsamında davalılardan tazminat talebinde bulunamayacağı bu talebin ancak kira sözleşmesi isimli belgeye dayandırabileceği ve bu sözleşme kapsamında yalnızca ... Ltd. Şti' den talepte bulunabileceği, davacı şirketin işlem temelinin çökmüş olması dolayısıyla sözleşmenin çekilmez hale geldiğinden bahisle sözleşmeyi fesh edebileceği, dosya kapsamında davacı şirketin sözleşmeyi fesh ettiğine dair bir belge yada beyana rastlanılmadığı, oysa ki davacının B.K.' nun 286. Maddesi kapsamında davalıdan yatırım bedelini ve kar yoksunluğuna ilişkin tazminat talep edebilmesi için sözleşmeyi fesh etmiş olması gerektiği, davacının sözleşmeyi fesh etmesi halinde ise yoksun kalınan kazanç talebi olarak B.K. 278. Maddesi temelindeki düşünceye uygun olarak otopark projesinin bitmesi ile istenilen biçimde faaliyete geçirilmiş olsaydı bir yılda elde edilecek kazancın % 75' i oranında davalıdan tazminat talep edebileceği, davacı şirketin yapmış olduğu yatırım bedelini ise sebepsiz zenginleşme kurullarına dayalı olarak ...si' den talep edebileceği, zira taşınmazın malikinin belediye olduğu ve bu inşaatın belediyenin mal varlığını sebepsiz olarak zenginleştirdiği ancak bu talebin kira sözleşmesinin fesh edildiği tarihten bir yıllık zaman aşımı süresine tabi olacağı görüş ve kanaatinde olunduğu ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde bilirkişi raporunun alınmasından sonra ... A.Ş. tarafından İzmir 3 Atm' nin 2006/694 E. sayılı dosyasında açılan davanın 20/03/2008 tarihinde aralarındaki hukuki ve fiili irtibat sebebiyle HUMK' nun 45. Maddesi gereğince dosyamız ile birleştirilmesine karar verildiği ve birleştirilen dosyanın mahkememize gönderildiği belirlenmekle, birleştirilen dosya yönünden mahallinde inşaatçı ve hukukçu bilirkişiden oluşturulan 2 kişilik bilirkişi kurulu vasıtası ile keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi kurulu raporunda; Davacı ile davalı ... Şti arasında sonradan başlamak üzere yapılan kira sözleşmesinin davalı ...' nin gerekli inşaatı yapmaması ve yapacak ekonomik gücünün kalmaması sebebiyle davacı tarafından ihtarname ile fesh edildiği, bu olay nedeni ile davacının ... Şti yerine inşaatı nama ifa etme imkanının olmadığı, davalı belediye ve ...' tan aralarında akdi ilişki bulunmadığı için ... Ltd. Şti ile kira sözleşmesinin kurulmasında basiretsiz davranılması ve kusurlu olması sebebiyle B.K.' nun 286. Maddesine dayanılarak kazanç kaybına uğradığı gerekçesi ile tazminat istenemeyeceği, davacının ...' ne Bornova' daki bu iş için yaptığı ödeme olup olmadığı belirlenemediği gibi O' na yaptığı kiraya dayalı ödemeleri kendisi ile sözleşme kurmadığı belediye ve ... Şti' den talep edemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde son heyet raporunun alınmasından sonra davacı ...' ın mahkememizin ... E. Sayılı dosyasında açtığı davanın mahkememizin 26/12/2008 tarihli kararı ile aradaki hukuki ve fiili irtibat nedeni ile mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği belirlenmiş , birleştirilen dosya yönünden de ek rapor alınması için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, alınan ek bilirkişi raporunda; ... güney yakınında bulunan ve tapu kaydı ... sayılı parseller üzerindeki inşaatlar için tanzim edilmiş bulunan 28/01/2000 tarihli bilirkişi raporundaki 1999 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatları ile değerlendirmenin 2008 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatları ile yapılan değerlendirmesi sonucunda imalat bedelinin 723.707,42-TL, kdv bedelinin 130.267,34-TL ve toplam imalat bedelinin 853.974,76-TL olarak hesaplandığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde dava dosyasında daha önce düzenlenen raporlarda asıl dosya ve birleşen dosyalar yönünden davacılara ait ticari defter kayıt ve belgelerin incelenmemiş olması sebebiyle davacıların yapmış oldukları harcamaların tespitine yönelik olarak ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan SMMM bilirkişi raporunda; Davacılardan ... Şti' nin 708.273.700.000-TL, ... A.Ş.' nin 105.004.557.000-TL masraf yaptığının tespit edildiği, ... A.Ş.' nin yasal defter, kayıt ve belgeleri yandığından diğer masrafları hesaplanamadığı, ...' a ait defter, kayıt ve belgelerin belirtilen adreste hazır bulundurulmaması ve ibraz edilmemesi nedeniyle davaya konu masrafların hesaplanamadığı sonuç ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde bilirkişi raporunun alınmasından sonra birleştirilen İzmir 3. Atm' nin 2006/694 E. Sayılı dosyası yönünden dava dilekçesinde talep edilen 1.000.000,00-USD ile ilgili harç alınmadığı belirlenmiş, birleşen dosyanın davacısına bu miktar üzerinden eksik harcı tamamlaması için 13/05/2011 tarihli celsede süre verilmiş, birleşen dosya davacısı ... eksik harcı tamamlamadığından İzmir Atm' nin 2006/694 E. Sayılı dosyasındaki davanın 1.000.000,00-USD bölüme ilişkin kısmının işlemden kaldırılmasına, 01/07/2011 tarihli ara kararı ile karar verilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde rapora davacı ... vekili ile ... vekili tarafından itirazlar ileri sürüldüğünden itirazlar doğrultusunda bilirkişi kurulundan ek rapor istenilmiş, alınan ek bilirkişi kurulu raporunda; Heyetten istenen tespitler için davacı ...' ın temlik edeni olan ... Şirketine ait yasal defterlerin sunulamaması nedeniyle teknik bilirkişinin hesaplaması ile sonuç ve kanaate ulaşmanın mümkün olacağı, ... tarafından yapılan iş bedelinin KDV dahil 4.440.524,900-TL olacağı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı sonrası bozma kapsamında kalan birleşen mahkememizin ... Esas ... Karar sayılı dosyasının dosyamızdan tefrik edilmesi gerektiği anlaşıldığından dosya tefrik edilerek mahkememizin ... Esas sayılı dosyasına kaydedilmiştir.

Mahkememizin 2003/560 Esas 2014/40 Karar sayılı ana dava dosyası ile ana dosya ile birleştirilen İzmir 3. ATM. nin 2006/694 Esas 2008/136 Karar sayılı dosyası ile ilgili mahkememizce verilen 11/12/2014 tarihli kararın Yargıtay .... Hukuk Dairesi Başkanlığı ' nın 09/02/2017 tarih ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile onandığı, karar düzeltme talebinin de Yargıtay .... Hukuk Dairesi Başkanlığı ' nın 30/10/2018 tarih ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile reddedildiği ve ana dosya ile bu dosya ile birleşen 3 ATM nin 2016/694 Esas 2018/136 Karar sayılı dosya yönünden mahkememizin 11/12/2014 tarihli kararının kesinleştiği belirlenmiştir.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; Mahkememizin 2003/560 E. sayılı ana dava dosyasında; Davacı tarafça, davalı ...si' nin maliki olduğu, ... parselde kayıtlı taşınmazların rekreasyon alanı olarak ayrıldığı, bu taşınmazlar üzerinde ...' a intifa hakkı verildiği, taşınmazlar ile ilgili davalılar arasında üst hakkı ve kurucular sözleşmesinin imza altına alındığı, sözleşmelerden doğan yetkiye dayalı olarak davalı ... Şti' nin taşınmaz üzerinde kurulacak... alanındaki 850 araçlık otopark alanının 49 yıllığına kiralanmasına dair sözleşme imzalandığı, sözleşme gereğince imalatın yapıldığı, otoparkın kullanılır hale getirildiği, buna rağmen davalı ... Firmasının üzerine düşen yükümlükleri yerine getirmediği, kurucular sözleşmesinin 20. Maddesi gereğince diğer davalıların da ortaya çıkan zarardan sorumlu olduğundan bahisle yapılan imalat ve inşaat bedelleri ile kar mahrumiyetinden doğan alacağın tahsiline yönelik olarak davalılar hakkında mahkememize dava açıldığı, yine aynı taşınmaz ve üst hakkı sözleşmesi ile kurucular sözleşmesine dayalı olarak ... A.Ş. tarafından da ana dosyanın davalıları hakkında davalı ... Şti ile yapılan kiralama sözleşmesinden kaynaklanan kazanç kaybının tahsiline yönelik olarak İzmir 3. Atm' nin 2006/694 E. sayılı dosyasında dava açıldığı, yine aynı taşınmaz ve üst hakkı sözleşmesi ile kurucular sözleşmesine dayalı olarak ...' ın ana dosyanın davalıları hakkında dava dışı ... ... Ltd. Şti ile davalı ... Şti. arasında imza altına alınan alacağın temlik sözleşmesi ile kendisine devir edilen sözleşmeden kaynaklanan alacakların tahsiline yönelik olarak mahkememizin ... E. sayılı dosyasında dava açtığı, tüm dava dosyalarının mahkememizin 2003/560 E. Sayılı ana dava dosyasında birleştirilerek yargılamaya devam olunduğu, Mahkememizce asıl ve birleşen Mahkememizin ... E. ... K. sayılı dosyası yönünden davanın reddine , birleşen İzmir 3 Atm' nin 2006/694 E. 2008/136 K. sayılı dosyası yönünden dava dilekçesinde belirlen 1.000.000,00-USD' lik talep ile ilgili açılan davanın HMK' nun 150 maddesi gereğince Açılmamış Sayılmasına, davacının diğer talepleri yönünden davanın reddine karar verildiği , birleşen Mahkememizin ... E. ... K. sayılı dosyası yönünden verilen kararın Yargıtay ....H.D. Başkanlığının... Esas , ... Karar sayılı ilamıyla bozulduğu ve birleşen davanın dosyamızdan tefrik edilerek Mahkememizin ... Esasına kaydedildiği , Mahkememizin 2003/560 Esas 2014/40 Karar sayılı dosyası ile bu dosya ile birleşen İzmir 3 ATM nin 2006/694 Esas 2008/136 Karar sayılı dosyası yönünden verilen 11/12/2014 tarihli kararın Yargıtay ....H.D. Başkanlığının ... Esas , ... Karar sayılı ilamıyla onandığı ve karar düzeltme talebinin de Yargıtay .... Hukuk Dairesi Başkanlığı ' nın 30/10/2018 tarih ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile reddedildiği , Mahkememizin 2003/560 Esas 2014/40 Karar sayılı dosyası ile bu dosya ile birleşen İzmir 3 ATM nin 2006/694 Esas 2008/136 Karar sayılı dosyası yönünden verilen 11/12/2014 tarihli kararın kesinleşmiş olduğu, karar kesinleşmiş olduğundan ana dosya ve birleşen dosya yönünden yeniden herhangi bir inceleme yapılıp karar verilemeyeceği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, ana dosya ve birleşen İzmir 3 ATM nin 2006/694 Esas 2008/136 Karar sayılı dosyası yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle

Mahkememizin 2003/560 Esas 2014/40 Karar sayılı asıl dosyası ile bu dosya ile birleştirilen İzmir 3 ATM nin 2006/694 Esas 2008/136 Karar sayılı dosyası yönünden mahkememizce verilen önceki karar kesinleşmiş olduğundan bu dosyalar yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına,

Dair Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar davacı ... vekili Av. ... ile davalı ...si vekili Av. ... ile ... vekili Av. ... 'un yüzlerine karşı diğerlerinin yokluğunda açıkça okunup anlatıldı.05/07/2019

Başkan ...

E-İMZALI

Üye ...

E-İMZALI

Üye ...

E-İMZALI

Katip ...

E-İMZALI