İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/15 E. 2021/123 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/15 Esas KARAR NO : 2021/123 DAVA : Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 03/12/2014 KARAR TARİHİ : 04/02/2021 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, Mahkememize verdiği 03/12/2014 tarihli dava dilekçesinde ; müvekkili şirket ile davalı S-G ... Ltd. Şti. arasında tanzim ve imza olunan 26/10/2011 tarihli sözleşme gereğince; davalının... Sok. No:.. Alsancak İzmir adresindeki sözleşme konusu ( ... ) isimli işletmeyi açık tutarak bizzat çalıştırmayı, kapatmamayı, işyerini ve işletme ruhsatını başkalarına devir etmemeyi, işyerinde iş değişikliliği yapmamayı, bira satışında azami gayret göstermeyi, sözleşme hükümlerinden herhangi birisine aykırı hareket ettiği takdirde müvekkili şirketten almış olduğu 220.338,00-TL tutarındaki katkıyı iade etmekle birlikte 105.000,00-USD cezai şartı müvekkili şirketen nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, müvekkili şirket tarafından davalı S-G .... Ltd. Şti' ne 03/11/2011 günlü 150.000,00-TL tutarlı, 16/02/2011 günlü 18.888,00-TL tutarlı ve 24/08/2012 günlü 51.450,00-TL tutarlı ... A.Ş. havale dekontları ile toplam 220.338,00-TL nakit katkıda bulunduğunu, müvekkili şirketin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini eksiksiz ifa ettiği halde davalı şirketin işletmeyi açık tutarak bizzat çalıştırmadığı, kapattığı, bira satışına son verdiği, bu ve diğer suretlerle sözleşme hükümlerini ihlal ettiğinin İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ... D. İş sayılı dosyası ve bilirkişi incelemesi ile tespit olunduğunu, diğer davalılar ... ve ...' un ise tanzim ve imza ettikleri 26/10/2011 tarihli Muvafakat Ve Taahhütname ile davalı ...Ltd. Şti' nin müvekkili şirkete olan cezai şart ve karşılıksız katkı dahil tüm borçlarını şahsen ödemeyi, bu borçlardan dolayı şahsi mal varlıkları ile müştereken ve müteselsilen sorumlu olmayı kabul beyan ve taahhüt ettiklerini, müvekkili şirketin kurulduğundan bu yana ... Bira Meşrubat Pazarlama ünvanının ... Pazarlama A.Ş. olarak değiştirildiğini, bu ünvan değişikliğinin 23/09/2013 günlü Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi' nde ilan edildiğini, sözleşme hükümlerini ihlal eden davalı şirket ile bu şirketin müvekkili şirkete olan tüm borçlarını şahsen ödemeyi kabul ve taahhüt eden ... ve ...' a 105.000,00-USD cezai şartın dava tarihinden itibaren tahakkuk edecek vadeli mevduata uygulanan en yüksek döviz faizi ile birlikte, 220.338,00-TL katkı tutarının dava tarihinden itibaren tahakkuk edecek avans faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar ... .. Ltd Şti ve ... vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesinde ; davacının dayanmakta olduğu sözleşmenin ... ... Ltd. Şti. ile akdedildiğini, diğer davalıların hukuki sorumlulukları bulunmadığını, bu nedenle müvekkili ... hakkındaki davanın husumet bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmesini talep ettiklerini, 26/10/2011 tarihli Muvafakat Ve Taahhütname başlıklı belgenin geçerli olmadığını, müvekkili ... ve diğer davalının tecrübesiz ve çok genç kişiler olduklarını, büyük bir heves ve iyi niyetle davacı tarafın teşvik edici, cesaretlendirici yaklaşımları ile iş yapmaya başladıklarını, kurdukları şirket adına sınırlı sermaye ile şirket olarak davacıdan mal aldıklarını, sözleşmenin imzalanabilmesi için karşı şirketin zorunlu tuttuğu her şartı kabul ettiklerini ve hayatların amacını gerçekleştirmek için imzalamaya zorunlu kaldıklarını, taahhütnamedeki imzalar gerçek ise sözleşmenin yapılabilmesi için gösterilen baskı altında imzalanmış belge olması gerektiğini, müvekkilinin serbest iradesi ile imzalanmadığını, ağır hükümler taşıyan taahhütnamenin imzalanmasının mümkün olmadığını, işletmenin mücbir sebeplerden dolayı gayri faal duruma geçtiğini, işletmenin faaliyet gösterdiği taşınmazın 09/01/2008 tarihinde önceki malikinden kiralandığını, işletmenin faaliyete geçiş tarihinin 15/01/2009 olduğunu, kiralık taşınmazın 2013 yılı Mart ayında satış nedeniyle el değiştirdiğini, yeni malikle 11/04/2013 tarihinde yeni kira sözleşmesi düzenlendiğini, kafe bar şeklinde faaliyet gösteren işyerinin üniversite öğrencileri ve genç kesime hizmet vermekte iken üniversitelerin kapalı olduğu dönem ve sınav dönemlerinde ve özellikle yaşanan ekonomik kriz dönemlerinde zarar etmeye başladığını, bu olumsuzlukların yanında 2013 yılı Haziran ayında Büyükşehirlerde gelişen protesto olayları nedeniyle en çok faaliyet göstereceği dönemde 1 - 1,5 ay işletmeyi kapatmak zorunda kaldığını ve yüksek miktarda kira borcunu ödeyememe durumuna girip hakkında tahliye talepli icra takibi başlatıldığını, tüm olumsuzluklara rağmen ayakta durmaya çalışan şirket yönetiminin kira borcunun bir kısmını kapatamadıkları için tahliye tehditi ile karşılaştıklarını ve İzmir...SHM' nin ... E. sayılı dosyası ile açılan davanın devamı sırasında işletme hakkında birçok icra takibi başlatıldığını ve dava sonuçlanmadan şirket hakkında yürütülen üçüncü şahsa ait takip dosyaları üzerinden alınan alınan haciz kararları ile işyerindeki tüm taşınır mallara haciz konulduğunu ve İzmir... Sulh Hukuk Mahkemesi' nce de taşınmazın tahliyesine karar verildiğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin...D. İş sayılı dosyası ile bu aşamada tespit yapıldığını, tüm mal varlığı işletmedeki taşınırlardan oluşan şirketin tüm faaliyetini durdurmak zorunda kaldığını ve hiçbir borcunu ödeyemediği için müflis duruma düştüğünü, davacı tarafın iyi niyetli olmadığını, sözleşmenin imzalanmasından sonra tespitin yapıldığı ve icra yolu ile taşınmazın tahliyesine karar verilen tarihe kadar sözleşmenin eksiksiz olarak yerine getirildiğini, üç yıla yakın süre içinde sözleşme hükümlerine uyulduğunu, taşınmazın icra yolu ile tahliyesinin gerçekleşmesinin sözleşmenin 6. maddesine aykırılık teşkil edemeyeceğini, sözleşmenin 4. maddesinde zorunlu koşullarda sorumluluk doğmayacağı hükmü getirildiğini, taşınmazın mücbir sebeplerden dolayı tahliye edildiğini, davacı yanın üç yıla yakın süre içinde ödediği katkı payı oranında kar sağlamışken üç yılın sonunda taşınmazın mücbir sebeple tahliyesinden dolayı aynı miktarda katkının iadesini istemesinin hakkaniyete uygun olmadığını, katkı tutarı altında alacak talep edilemeyeceğini, böyle bir borcun bulunmadığını, davacı tarafından işletmenin açılması, tefriş edilmesi için yapılan ödemelerin sözleşmenin sonundaki özel hükümler maddesinde belirtildiği şekilde geri ödendiğini, cezai şart talebini kabul etmediklerini, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmemiş olup, halen yürürlükte olduğunu, cezai şartın ve katkı alacağının sözleşmenin feshi ile birlikte istenmesi gerektiğini, taraf edimleri arasında büyük bir eşitsizlik bulunduğunu, istenen cezai şart miktarının fahiş olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili, Mahkememize verdiği cevap dilekçesinde ;davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmeye göre hukuki sorumluluğun davalı şirkete ait olup davanın müvekkiline yöneltilemeyeceğini, davanın husumetten reddi gerektiğini, Muvafakat Ve Taahhütname başlıklı belgedeki imzanın aidiyeti konusunda beyan hakları saklı tutmakla birlikte genç ve tecrübesiz olan davalı ... ve...' in sözleşme metninin imzalandığı aynı günde davalı aleyhine ağırlaştırılacak şekilde hukuki ve ticaret teamüllere aykırı bir bağlayıcılığa zorlandıklarının açık olduğunu, kısıtlı sermaye ile bir an önce çalışmaya başlamak isteyen müvekkilinin davacının teşvik vaatlerinin etkisi ile tarafların edimleri arasında aşırı dengesizlik yaratan şartları kabul ederek sadece iş sözleşmesi imzalandığını düşündüklerini, davacı şirketin hakkaniyete aykırı şekilde davalıların tecrübe ve bilgi eksikliğinden faydalanarak davalıların iradelerini yanılttıklarını, davacı tarafın sözleşmenin tek taraflı feshine dair davalılara herhangi bir bildirimde bulunmadığını, dolayısıyla halen geçerli sözleşme mevcut olduğunu, davalılar davacı firma ile 26/10/2015 tarihinde sözleşme imzalandıktan itibaren basiretli tacir gibi davrandıklarını ve mücbir sebeplerle faaliyetleri durma noktasına gelene kadar hiçbir şekilde sözleşmeye aykırı davranmadıklarını, işletmenin mücbir sebeplerle gayri faal duruma düşmesine rağmen İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi' nin ...Sayılı dosyası ile verilen tahliye kararına ve İzmir.... İcra Müdürlüğü' nün icra dosyaları ile işyerinin tüm taşınır mallarına haciz konulmasına kadar edimlerini yerine getirmeye azami gayret gösterdiklerini, genel olarak üniversite öğrencilerine hitap eden konseptin mekan döşeme ve gerekli teçhizatın ve bar çalışanları ekibinin temininin zor ve maliyeti yüksek işler olduğunu, davalıların işletme olarak kendilerini kabul etmeleri ve müşteri çevresi kazanmalarının zaman aldığını, işletmenin yakın olduğu Alsancak Gündoğdu Meydanı' nda sık sık vuku bulanan miting, protesto ve çeşitli gösteriler nedeniyle ciddi ekonomik zarar ettiğini, davalı şirketin faaliyet gösterdiği taşınmazın 09/01/2008 tarihinde önceki malikinden kiralandığını ve 15/01/2009 tarihinde işletmenin faaliyete başladığını, daha sonra 2013 yılı Mart ayında taşınmazın başkasına devir edildiğini ve yeni malik ile yapılan görüşmeler sonucu 11/04/2013 tarihinde yeni kira kontratı imzalandığını, 2013 yılı Mayıs sonu ve Haziran aylarında başlayan 1,5 - 2 ay boyunca özellikle büyükşehirlerde süren eylemler nedeniyle işletmenin faaliyetini mecburen durdurmak zorunda kaldıklarını ve ekonomik dar boğaza girdiklerini, bu dönemde kira bedelini ödemekte zorlanmaya başladıklarını ve şahsi mal varlıkları ile bu dar boğazdan çıkmaya ve borçlarını ödemeye devam ettiklerini, ancak tamamını kapatamadıklarından kiralayan tarafından İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi' nin ... E. sayılı dosyası ile tahliye davası açıldığını ve 2014 Haziran ayında davanın kabul edilerek taşınmazın tahliyesine karar verildiğini, tahliye kararından önce de başka bir alacaklıya ait icra dosyaları ile davalı şirketin tüm taşınır mallarına haciz konduğunu ve müflis konuma geldiğini, durumdan haberdar olan davacı şirketin tahliye süreci ile birlikte yeni bir kiracı aramaya ve davalılara da işletmenin devri konusunda baskı yapmaya başladıklarını, davacının üç yıl boyunca hiç kar etmemişcesine verdiği katkıyı geri istemesinin kabulünün mümkün olmadığını, sözleşmenin özel hükümler başlığı altında ön görüldüğü şekilde davacının davalılara peyder pey vermiş olduğu katkının geri ödendiğini, davalıların protesto ve eylemler nedeniyle sık sık faaliyetine ara vermesi sırasında başgösteren ekonomik dar boğaz sırasında satış kotalarına ulaşmada zorluk çekilmesi ve cari açığın olduğu gerekçeleri ile davacı şirket tarafından hiçbir fatura kesilmeden çok defa davalı müvekkilinin kendi kredi kartından ve önden ödeme yapılarak içecek satın aldığını ve kotanın doldurulmasının davacı tarafından engellendiğini, yine davalıyı büyük bir kar kazancından mahrum bırakacak şekilde TAPDK ve Rekabet Kurulu kararlarına aykırı davranarak diğer rakip ürünleri satın almamayı, tanıtımını üstlenmemeyi, reklam niteliği taşıyan mamul ve malzemeleri bulundurmamayı şart koşması nedeniyle davacının büyük bir kazanç ve kardan mahrum kaldığını, sözleşmenin cezai şart içeren kısmının da davacı tarafın istemi doğrultusunda doldurulduğunu, davalıların serbest iradeleri ile imzalanmadığını, sözleşmenin geçersiz olduğunu ve istenen cezai şart miktarının fahiş olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davanın kısmen kabulüne dair Mahkememizce verilen karar İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi Başkanlığı ' nın 29/11/2018 tarih ... Karar sayılı kararıyla " Dava, davacı ve davalı şirket arasında yapılan satın alma sözleşmesi hükümlerinin davalı tarafça ihlal edilmesi iddiasına dayalı olarak açılan bu sözleşmeye göre davalıya verildiği iddia olunan nakit katkı payı bedeli ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedelinin sözleşme tarafı olan davalı şirket ile bu sözleşmeye muvafakat ve taahhütname imzalayarak kefil olan davalı şahıslardan müştereken ve müteselsilen tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında yapılan 26/10/2011 tarihli Satın Alma Sözleşmesi, aynı tarihli muvafakatname ve taahhütname belgesi, İzmir... ATM'nin... D. İş sayılı dosyası, İzmir... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyası ile İzmir... İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı dosyaları ve davacı şirket ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak alınan bilirkişi raporu delillerine dayanılarak eldeki karar oluşturulmuştur. Davalı taraf cevap dilekçesinde sunduğu delil bildiriminde aynı icra takip dosyaları ile birlikte tanık ve aynı zamanda kendi defter ve kayıtlarına delil olarak dayanmıştır. Mahkeme kararı davalılar tarafından istinaf konusu edilmiş olup HMK'nun 355. Maddesi uyarınca resen ele alınacak hususlar saklı kalmak üzere istinaf sebepleri ile sınırlı olarak değerlendirilmiştir. Mahkemece yargılama aşamasında davalılardan ...'in banka hesap ekstrelerine ilişkin dökümler getirtilerek mali müşavir bilirkişisi atanarak davacı defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak rapor aldırılmıştır. Yargılama aşamasında 16/06/2016 tarihli celse 1 nolu ara karar gereğince taraf defterleri üzerinde inceleme yaptırılmasına karar verilmiş, davalı tarafa defterlerinin bulunduğu yeri bildirmek üzere iki haftalık süre verilmesine karar verilmiş, ancak bu kararda kararın kesin olduğu hususu şerh düşülmemiş ve süre sonunda bir daha defter sunup sunulmayacağı konusunda herhangi bir açıklama yapılmamış olup yargılamanın devamında bu konuda davalı tarafa kesin ve bağlayıcı bir süre verilmeden ve davalı taraf defterlerinin incelemeye tabi tutulmadan açıklanan karar unutulmuş olup bu husus aynı zamanda davalı tarafça da istinaf konusu edilmiştir. Davalı şirket adına meşruatlı olarak defter ibrazı için çıkarılan tebligatın bila ikmal iade olunduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup ayrıca bu konuda tekrar uyarılı ve kesin mehil verir şekilde tebligat çıkarılmadığı, bu davalının vekili olduğu halde duruşmalarda da vekiline kesin mehil verilmediği belirlenmiştir. Davalı taraf, hem savunmasında hem de istinaf dilekçesinde davaya konu olan katkı bedelinin değişik zamanlarda peyder pey ödendiğini iddia ederek aynı zamanda sözleşme hükümleri gereğince teminat olarak verilen senetlerin aynı zamanda cezai şartın da teminatı olduğunu savunarak bu senetlerin tekrar davalıya geri verildiğini ve bu durumun katkı payının ödendiği sonucunu oluşturduğunu ileri sürmüş olup mahkemesince hem bu savunmalar yeterince incelenip bilirkişi tarafından davacı defterlerinde davalı tarafa fatura kesilerek mal satışı yapılıp yapılmadığı, yapılmamış ise davalı tarafça ödemeler bulunup bulunmadığı, bu ödemelerin satılan mallara karşı olup olmadığı, eğer satılan mal ya da fatura yoksa hangi sebebe istinaden varsa ödemelerin yapılıp yapılmadığı hususlarında ayrıntılı ve karar vermeye elverişli bir inceleme yaptırılmadan eldeki karar oluşturulmuştur. Aynı şekilde davalı taraf defter ve kayıtlarına dayandığı halde bu konuda yargılama aşamasında usulüne uygun ve sonuçları belirtili bir şekilde kesin mehil verilmeden ve davalının defterlerini sunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak eldeki karar oluşturulmuştur. Bu bakımdan dava konusu somut olayda davalı delillerin usulüne uygun bir şekilde derlenip toplanmadan karar verilmiş olup ayrıca davacı defterleri üzerinde yapılan incelemede de taraf itirazları karşılanmadan yapılan ödemelerin hangi mal alışverişine karşılık olduğu ve davacı tarafça faturaya dayalı olarak yapılan mal satışlarını karşılayıp karşılamadığı hususlarında yeterli ve tatmin edici bir rapor aldırılmadığı değerlendirilmiştir. Dava konusu somut olay yukarıda açıklanan tespitler ışığında birlikte değerlendirildiğinde, davalı defter ve kayıtları ile davalı şahıslar ve davalı şirket müdürü tarafından yapılan ödemeler olup olmadığı konusundaki deliller toplanmadan ve davalı delilleri hiç değerlendirilmeden eksik incelemeye dayalı olarak ve ayrıca davacı defter ve kayıtlarında yapılan tespitlerinde hangi faturaya ilişkin ve hangi mal satışına ilişkin ödemeler olup olmadığı, varsa faturalar dışı fazla ödeme bulunup bulunmadığı, varsa bu ödemelerin katkı payına tesir edilip edilmeyeceği ile teminat senetlerinin tekrar davalıya iade ediliş sebebinin defterlere nasıl yansıdığı hususlarında hiçbir inceleme yapılmamıştır. Alınan kısmi raporunda bu yönüyle karar vermeye esas teşkil edemeyeceği gibi, bilirkişi olarak ayrıca dava konusu iş alanında uzman sektör bilirkişisi olarak pazarlama satış uzmanı da eklenmek suretiyle oluşturulacak bir heyetten yukarıda açıklanan konularda davalı tarafın defter ve kayıtlarını usulünce sunulup incelenmesi konusunda bağlayıcı ve kesin mehil verilmek suretiyle süre verilerek varılacak sonuca göre denetime ve karar vermeye elverişli bir şekilde rapor aldırılması gerektiği kanaatine varıldığından, davalılar vekilinin istinaf isteminin esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin bu nedenlerden dolayı kabulü ile HMK'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmesi " gerektiği gerekçesiyle kaldırılmış , dosya yeniden esasa alınarak yargılamaya Mahkememizce devam olunmuştur. İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin... D.İş sayılı dosyasının incelenmesinde ; tespit isteyenin ... Pazarlama AŞ, aleyhine tespit istenenin ... Fotoğrafçılık İnş. Taah.Tur. San. Tic. Ltd. Şti., tespit konusunun; davalı şirketin... Alsancak İzmir adresine bulunan işletmesinin durum tespiti olduğu, alınan 15/10/2014 tarihli bilirkişi raporunda tespit yapılan işyerinin kapısının zincir ile kilitli olduğu, önündeki masaların yan tarafta faaliyette bulunan Sardunya adlı işyerine ait olduğu, işyeri civarındaki esnaflardan işyerinin kapalı olduğunun öğrenildiğinin belirtildiği , alınan bilirkişi raporunun aleyhine tespit istenene 20/11/2014 tarihinde Tebligat Kanunun 35. Maddesi gereğince tebliğ edildiği belirlenmiştir. İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi' nin... E. sayılı dosyasının incelemesinde ; davacıların ..., ..., ... , ..., davalının... .. Ltd Şti , davanın İzmir... İcra Müdürlüğü' nün... E. sayılı dosyasındaki icra takibine yapılan itirazın iptali, takibe devam edilmesi ve taşınmazın tahliyesi ile takip konusu alacağın % 20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatı talepli dava olduğu , mahkemece 05/06/2014 tarihinde davanın kısmen kabulü ile davalının İzmir... İcra Müdürlüğü' nün... E. sayılı dosyasındaki itirazının kısmen iptali ile takibin toplam 66.184,63-TL kira alacağı ve 228.047,00-TL alacak üzerinden devamına, ayrıca davanın tahliye talebi yönünden kabulü ile davalının temerrüt nedeniyle...Cad. Alsancak Konak İzmir adresindeki kiralanandan tahliyesine karar verildiği, kararın 17/07/2014 tarihinde kesinleştiği belirlenmiştir. İzmir... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyasının incelemesinde ; takibin ..., ... , ..., ... tarafından ... Restoran .. Ltd. Şti. aleyhine 15/05/2013 başlangıç tarihli kira sözleşmesine dayalı olarak 10 adet kira bedeli toplamı 74.000,00-TL asıl alacak ve 182,44-TL işlemiş faiz nedeniyle adi kira ve hasılat kiralarına ait takip ile tahliye ve haciz talepli olarak yapıldığı belirlenmiştir. 26/10/2011 tarihli Satın Alma Sözleşmesinin taraflarının ... AŞ ile davalı şirket olduğu ve sözleşme konusunun ... Alsancak İzmir adresindeki ... adlı işletmede...'ın pazarladığı ... ürünleri ve... ürünlerini ...' dan satın almayı, diğer rakip ürünleri satın almamayı, bulundurmamayı ve tanıtımını üstlenmemeyi yeniden satıcının taahhüt ettiği, sözleşmenin 12.maddesinde "Yeniden satıcının sözleşme süresi içinde iş yerini çalıştırmaması, ilgili resmi kuruluşlardan bira satışı ile ilgili ruhsatı alamaması veya aldığı ruhsatın iptal edilmesi .. İşyerinde iş değişikliği yapması, işyerini devir alanın sözleşme hükümlerini kabul etmemesi, .. Yeniden satıcı yada devir alanın iş bu sözleşme hükümlerinden herhangi birine aykırı hareket etmesi halinde Yeniden Satıcı, ...dan almış olduğu tüm yardım ve sabit yatırımların bedelini bankalarca uygulanan en yüksek kredi faiziyle birlikte...'a iade etmeye ve cezai şart olarak 105.000,00-ABD doları karşılığı Türk Lirasının bankalarca uygulanan en yüksek kredi faiziyle birlikte hiçbir ihtara hacet kalmaksızın ...a nakden ve defaten ödemeyi, bunun için teminat olarak yeniden satıcı tarafından ...'a verilecek senedin vade ve tutarının açık olarak verilmesi ve gerektiğinde... tarafından doldurulmasına veya teminatın ... Nakde çevrilmesine yeniden satıcının itirazı olmayacağını, yeniden satıcı peşinen kabul ve taahhüt eder. ... " düzenlemesinin, özel hükümler başlıklı bölümde "... Yeniden Satıcıya işletmenin açılması, tefriş edilmesi için 03/11/2011 150.000,00 TL, 20/02/2017 tarihinde 30.000,00 TL kredi verecektir. Yeniden satıcı verilen krediyi 20/01/2012 tarihinden başlamak üzere 23 ay 6.500,00 TL, 24 ay 7.000,00 TL, 20/02/2012 tarihinde ayrıca 30.000,00 TL ödemek suretiyle ...a geri ödeyecektir." düzenlemesinin bulunduğu , sözleşmenin 26/10/2015 tarihine kadar 4 yıl geçerli olmak üzere düzenlendiği belirlenmiştir. 26/10/2011 tarihli Muvafakat Ve Taahhütname başlıklı belgenin davalılar ... ve ... tarafından verildiği, "...Alsancak İzmir adresindeki... .. Ltd Şti isimli ticari işletmenin şirketin ... .. AŞ den satın aldığı ve alacağı her türlü mal, hizmet ve sair sebeplerden (Cezai Şart vs.) dolayı doğmuş ve doğacak borçlarını alacaklı... .. AŞ'ye şahsen ödemeyi, bu borçlardan dolayı şahsi mal varlığımız ile müştereken ve müteselsilen sorumlu olmayı, şirketin her türlü muamelesinden .. Tamamen ve şahsen sorumlu olduğumu, doğmuş ve doğacak şirket borçlarına karşılık alacaklı ... .. AŞ'ye vade tarihi ve miktarı açık emre muharrer senet vermeyi, şirket borçları gününde ödenmediği takdirde şahsi senedinin vade ve miktarının ... .. AŞ tarafından doldurularak tahsile konu edilmesini .. Kabul beyan ve taahhüt ederim. " düzenlemesinin bulunduğu belirlenmiştir. Davaya dayanak katkı bedelinin 150.000,00-TL, 18.888,00-TL ve 51.540,00-TL olarak davalı şirket adına gönderildiği dosyaya ibraz edilen ... Bankası dekontlarında belirlenmiştir. İstinaf ilamı öncesinde taraflar arasındaki sözleşmenin 8.a maddesinde ; Yeniden Satıcı tarafından ...' a doğmuş ve doğabilecek cezai şart dahil her türlü borcun teminatı olarak 180.000,00-TL bedelli senet verileceğinin bildirildiği görülmüş, davalı taraf söz konusu teminat senedinin davacı tarafa verildiğini beyan etmiş, davacı taraf ise davalı tarafça teminat senedi verilmediğini bildirmiş, davalı savunmalarında bildirilen banka kayıtları celp edilerek davacı ve davalı şirket kayıtları ve dosya kapsamı incelenmek suretiyle bilirkişi raporu alınmış, dosyaya verilen 08/02/2017 tarihli bilirkişi raporunda davacı şirketin 2011 ve 2014 yılına ait defterlerinin noter açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yaptırıldığını, e-defter olarak tutulan 2015 yılı ilk üç aylık döneme ait defterlerin yasal süresinde e-defter onaylarının yapıldığı, davacı şirketin davalı ... Restorant Ltd Şti'ye 2011 ve 2012 yıllarında toplam 220.338,74-TL nakit katkı bedeli ödediği, davalılarca ödemeye ilişkin tarafların defter ve kayıtları ile davalılardan ...'in 2011-2014 yılları arasında... Bankası, ... Bankası, ..., ...Bankası ve... kredi kartlarından davacıya yaptığı ödemelerin delil olarak sunulduğu, bankalardan gelen listedeki dökümlere göre toplam 120.407,77-TL' lik kredi kartı ödemesi yaptığının tespit edildiği, davacı şirketin defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu davalı şirketin ilk cari hesap işleminin 03/11/2011 tarihinde 150.000,00-TL' lik nakit katkı payı ödeme işlemi ile başladığı, dava tarihine kadar davacının davalıya toplam net 261.695,88-TL tutarında mal satış kaydının olduğu, 16/09/2013 tarihinden sonra davacı şirketin davalı şirkete mal satış kaydının olmadığı, sözleşme tarihinden 03/12/2014 dava tarihine kadar davalı şirketten 185.901,65-TL kredi kartı 41.146,88-TL nakit olmak üzere 227.048,53-TL nakit tahsilat ile 21.000,00-TL tutarında senet kaydının bulunduğu, 261.695,88-TL mal satış bedeline 1.667,05-TL protesto masrafının ilavesiyle davalı şirketin mal bedelinden kaynaklanan toplam borcunun 263.372,93-TL'ye ulaştığı, davalı şirketin bu borç tutarının 185.901,65-TL' nin kredi kartı ödemesi, 41.146,88-TL' lik kısmını nakit ödeme, 21.000,00-TL' lik kısmı senet vermek suretiyle ödediği ve mal satış bedelinden kaynaklanan dava tarihi itibariyle 15.324,40 TL' lik borcunun bulunduğu, dolayısıyla davalı şirketin nakit ve kredi kartı ödemelerinin davacı şirketten satın alınan mal bedeli karşılığı olduğu, davacı şirket kayıtlarında davalı şirketten 185.901,65-TL kredi kartı tahsilatı, 41.146,88-TL nakit tahsilat olmak üzere 227.048,53-TL tahsilat kaydı olduğunu ve davalıların davacı şirkete yaptığı ödemelerin tek tek ve toplam tutarları dikkate alındığında davacıdan alınan mal karşılığı yapılan ödemeler olduğu, davacı şirketin defter ve kayıtlarında görülen tahsilat tutarının davalı ...'in kredi kartı ödeme tutarından 100.640,76-TL fazla olduğu, 220.338,74-TL nakit katkı payının davalılarca davacı şirkete geri ödenmediği, taraflar arasında ticari ilişkinin başladığı 2011 yılında davacı şirketin davalı şirketten toplam 180.000,00-TL bedelli 24 adet senet aldığı, ancak dava tarihi itibariyle 180.000,00-TL bedelli senetler dahil cari hesapta davalıdan alınmış görünen toplam 340.000,00-TL bedelli senedin 21.000,00-TL'lik kısmı dışında davalı şirkete tamamının iade edildiği, kalan 21.000,00-TL'lik senedin de dava tarihinden sonra 31/03/2015 tarihi itibariyle davalı şirkete iade edildiği, davalılarca ticari defterlerin ibraz edilmemesi nedeniyle davalı şirket defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılamadığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiş , rapor ekinde 01/09/2016 tarihli tutanakta davalı ... vekilinin 01/07/2016 tarihli dilekçesinde beyan ettiği mali müşavir ...' ın ofisine gidildiği ve davalı şirketin ticari defterlerinin müşavirliğinde mevcut olmadığının, 08/12/2014 tarihi itibariyle müşavirlik sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiği belirlenmiştir. İstinaf ilamı sonrasında Mahkememizin 18/04/2019 tarihli celsesinde davalı vekili müvekkilinin defterlerinin bulunduğu muhasebeci ile ilgili CBS'ye müracatta bulunduklarını , evrakın 2017/78019 numarada kayıtlı olduğunu , söz konusu soruşturmada defterlerin incelendiğine yönelik rapor alındığını ancak müvekkili...Restoran'ın defterlerinin bulunduğu yer konusunda bilgi sahibi olmadıklarını , büyük ihtimalle defterlerin hazırlık evrakı içerisinde olabileceğini beyan etmiş , davalı vekilinin beyanı doğrultusunda ,hazırlık evrakının celbi ile evrak içerisinde davalı ...Restorana ait ticari defter bulunup bulunmadığının sorulmasına ilişkin İzmir C Savcılığına yazı yazılmış , gelen İzmir CBS'nin... Esas ...ı evrakının incelemesinde ; şikayetçinin ...estaurant Fotoğrafçılık İnş. Taah.Tur. San. Tic. Ltd. Şti. , şüphelilerin... , suçun hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma , suç tarihinin 21/07/2017 olduğu ,05/02/2019 tarihinde şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işledikleri yönünde şikayetçinin soyut iddiası dışında haklarında kamu davası açılmasını gerektirir nitelik ve yeterlilikte delil bulunmaması nedeniyle şüpheliler hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği belirlenmiş , alınan yazı cevabında da soruşturma dosyasında davaya konu davalı ...Restaurant Fotoğrafçılık İnş. Taah.Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ' ne ilişkin ticari defterlerin bulunmadığı belirtilmiştir. İstinaf ilamı doğrultusunda davalı tarafa fatura kesilerek mal satışı yapılıp yapılmadığı, davalı tarafça faturalara karşılık ödeme yapılıp yapılmadığı, davalı tarafça fatura dışı fazla ödeme yapılıp yapılmadığı varsa bu ödemelerin katkı payına tesir edip etmeyeceği, teminat senetlerinin davalıya iade edilip edilmediği edilmiş ise iade sebebinin deftere nasıl yansıdığının belirlenmesine yönelik olarak dosya ve davacı ticari defter ve kayıtları ile davalı...Restorant kayıt ve belgeleri üzerinde SMMM ve Pazarlama uzmanı bilirkişiden oluşturulan iki kişilik bilirkişi kurulu vasıtası ile bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan 30/09/2019 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davacının davalıya satış faturalarının 261.695,88 TL, senetler için yapılan protesto masraflarının 1.989,83 TL, davacının toplam ticari alacağının 263.685,71 TL, davalının yapmış olduğu ödemeler toplamının 228.048,53 TL, davacının ticari işlemler alacağının 35.637,18 TL olduğu, davalının elektronik ortamda tutulan kayıtlarında davacının tüm faturalarının işlenmediği, davacıya verilen senetlerin hiçbirinin kayda alınmadığı, davalının muhasebecisinden alınan kayıtlardan davacının borç ve alacak bakiyesinin hesaplanmasının mümkün olmadığı, davalının davacıya teminat senedi vermediği borç senedi verdiği, davalının davacıya 40.338,70 TL lik hizmet faturası kesmesi gerektiği, davalının davacıya 40.338,70 TL lik hizmet faturası kestiğinde davacıya katı payı ile ilgili herhangi bir borcunun kalmayacağı, davacının davalıya net 261.695,88 TL lik fatura kestiği, davalının davacıya nakit ve kredi kartı ödemelerinin 227.048,53 TL olduğu, davalının satın almış olduğu ürünlerden 1.000,00 TL peşinat iskontosu aldığı, davacının almış olduğu senetlerden davalıdan 1.989,83 TL protesto masrafı alacağı olduğu, davalının 40.338,70 TL lik hizmet faturası kestiğinde davacının 70.000,00 TL lik senetleri davalıya iade etmesi gerektiği, davalının fatura dışı fazla ödeme yapmamış olduğu görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir. Rapora taraflarca itiraz edildiğinden itirazların değerlendirilmesi ve ayrıca davalı şirketin iktisadi durumu, bilançosu, ticari kayıt ve belgeleri incelenip değerlendirilerek talep edilen cezai şartın davalı şirketin ekonomik yönden yıkımına neden olup olmayacağı konusunda değerlendirme yapılması için bilirkişi kurulundan ek rapor istenilmiş, alınan 14/02/2020 havale tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda ; davalı tüzel kişinin maliye tarafından yapılan inceleme sonucunda adresinde faaliyette bulunmadığı ve beyannamelerini göndermediği gerekçesi ile resen kapatılmış olduğu, faaliyeti sona ermiş bulunan davalı şirketin ekonomik olarak cezai şart ödemesinin mümkün olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Davalı...Restorant ın sicilden terkin edilip edilmediğinin belirlenmesine yönelik olarak İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazı yazılmış alınan yazı cevabında şirketin halen faal olduğu belirlenmiştir. Davalı... Restorant'ın 2012-2013 ve 2014 yıllarına ilişkin bilançoları ile vergi matrahlarının gönderilmesi için ilgili vergi dairesine yazı yazılmış, yazı cevapları geldikten sonra taraf itirazları ayrıntılı olarak değerlendirilerek ve ayrıca gelen belgelere göre talep edilen ceza şartın davalı şirketin ekonomik yönden yıkımına neden olup olmayacağı konusunda bilirkişi kurulundan bir kez daha ek rapor istenilmiş, alınan 25/06/2020 havale tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda; davalı tüzel kişinin mali tablolarının incelenmesi sonucunda faaliyeti sona ermiş bulunan davalı şirketin ekonomik olarak cezai şart ödemesinin mümkün olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir. Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda ; davacı tarafça, taraflar arasında düzenlenip imza altına alınan 26/10/2011 tarihli sözleşme hükümlerinin ihlal edildiğinden bahisle sözleşmede bahsi geçen cezai şart ile sözleşme doğrultusunda davalı tarafa verilen karşılıksız yardım bedelinin faizleri ile birlikte tahsili için davalı hakkında Mahkememize dava açıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 1. Maddesinde " Yeniden satıcı işletmekte olduğu ... Alsancak İzmir iş adresindeki ... adlı işletmesinde sözleşme süresince sözleşme konusu ... ürünlerini ...' dan satın almayı, diğer rakip ürünleri satın almamayı, bulundurmamayı, tanıtımını üstlenmemeyi, reklam niteliği taşıyan mamul ve malzemelerini bulundurmamayı ve ...' ın pazarladığı mamüllerin satışında azami gayret göstermeyi kabul ve taahhüt eder " düzenlemesinin, 6. Maddesinde de " Yeniden satıcı ...' ın yazılı muvafakatı ve onayı olmadan sözleşme süresinde iş yerini ve işletme ruhsatını başkalarına devir ve temlik edemez kiralayamaz, iş yerini başka bir adrese taşıyamaz ve yeni ortak ve ortaklar alamaz ... aksi halde işbu sözleşme yeniden satıcı tarafından ihlal edilmiş sayılacaktır ... " düzenlemesinin bulunduğu, yine sözleşmenin 12. Maddesinde " "Yeniden satıcının sözleşme süresi içinde iş yerini çalıştırmaması, ilgili resmi kuruluşlardan bira satışı ile ilgili ruhsatı alamaması veya aldığı ruhsatın iptal edilmesi .. İşyerinde iş değişikliği yapması, işyerini devir alanın sözleşme hükümlerini kabul etmemesi, ... Yeniden satıcı veya devralanın işbu sözleşme hükümlerinden her hangi birine aykırı hareket etmesi halinde yeniden satıcı ...' dan almış olduğu tüm yardım ve sabit yatırımların bedelini bankalarca uygulanan en yüksek kredi faizi ile birlikte ...' a iade etmeyi ve ayrıca cezai şart olarak 105.000,00-ABD Doları karşılığı Türk Lirasını bankalarca uygulanan en yüksek kredi faizi ile birlikte hiçbir ihtara hacet kalmaksızın ...' a nakden ve defaten ödemeyi bunun için teminat olarak yeniden satıcı tarafından ...'a verilecek senedin vade ve tutarının açık olarak verilmesi ve gerektiğinde ... tarafından doldurulmasına veya teminatın ... Nakde çevrilmesine yeniden satıcının itirazı olmayacağını, yeniden satıcı peşinen kabul ve taahhüt eder. ... " düzenlemesinin, bulunduğu, davacı ile davalı şirket arasındaki 26/10/2011 tarihli sözleşme ve buna bağlı olarak düzenlenen Muvafakat Ve Taahhütname kapsamında taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 26/10/2011 - 26/10/2015 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 4 yıl süreli olarak düzenlendiği, sözleşmede belirtilen... isimli ... Alsancak İzmir adresindeki işletmenin 14/10/2014 tarihinde yapılan tespit ile kapalı olduğu ve işletilmediğinin belirlendiği, bu hali ile sözleşme süresi dolmadan işletmenin kapatıldığı ve davalı tarafın sözleşmenin 1 , 6 ve 12 . Madde hükümlerine aykırı davrandığı, sözleşmenin 12.maddesine göre sözleşme hükümlerine aykırı hareket edilmesi halinde davalı şirketin ...'dan almış olduğu tüm yardım ve sabit yatırımları davacıya iade edeceği ve 105.000,00-ABD Doları cezai şartın ödeneceğini taahhüt ettiği, diğer davalıların da Muvafakat Ve Taahhütname ile davalı şirketin borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olmayı kabul ettiği, sözleşme kapsamında davacıya toplam 220.338,74-TL katkı bedeli ödendiği, sözleşmeye konu işyerinin kira bedelinin ödenmemesi nedeniyle tahliye edilmesi nazara alındığında davalıların işyerinin mücbir sebeple tahliye edildiği yönündeki savunmalarının subut bulmadığı, yine davalılarca yapılan tüm ödemelerin davacıdan alınan mal karşılığında yapılan ödemeler olduğu, nakit olarak alınan katkı bedelinin geri ödendiğine ilişkin davalı savunmalarının subut bulmadığı, sözleşme doğrultusunda davalı tarafından davacı tarafa verilen senetlerin davalı tarafa iade edilmiş olmasının katkı payının geri ödendiği anlamına gelmeyeceği bu hususlar göz önüne alındığında davacı tarafın sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartı ve katkı bedelini talep etmekte haklı olduğu, cezai şartın miktarı ve davalı tarafın mali durumu nazara alındığında cezai şarttan % 40 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle; 1-Davanın Kısmen Kabulü ile, 63.000,00-USD cezai şartın dava tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek döviz mevduat faizi ile birlikte ( fiili ödeme tarihindeki Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının ) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 220.338,70 TL katkı tutarının dava tarihinden itibaren hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Cezai şart ile ilgili fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-Alınması gerekli 24.519,05 TL harç , peşin alınan 7.707,75 TL ve Mahkememizce çıkartılan 27/09/2017 tarihli Harç Tahsil Müzekkeresi ile tamamlanmış olduğundan harç ile ilgili yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 33.576,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından İstinaf incelemesinden önce yapılan yargılama gideri 1.283,00-TL ile İstinaf incelemesinden sonra yapılan 15 davetiye bedeli 160,20-TL, bilirkişi inceleme ücreti 1.800,00 TL olmak üzere toplam 3.243,20 TL yargılama gideri ile davacı tarafça yatırılan 7.736,75-TL harç giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Davalı tarafça yapılan masrafların davalı üzerinde bırakılmasına, Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar davacı vekili Av. ... ile davalı... Restorant vekili Av. ... ile davalı ... ve... Restorant vekili Av. ... 'nin yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/02/2021 Başkan ... E - İMZA Üye ... E - İMZA Üye ... E - İMZA Katip ... E - İMZA