İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/693 E. 2021/167 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2017/693 Esas KARAR NO : 2021/167 DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 13/06/2017 İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN ... ESAS,... KARAR SAYILI BİRLEŞEN DOSYASI DAVA : Alacak DAVA TARİHİ : 05/01/2018 KARAR TARİHİ : 16/02/2021 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali ve birleşen Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesiyle; Davalı şirketin Genel Temizlik Hizmet Alım işinin müvekkili şirket uhdesinde kaldığı, müvekkili şirketin 28.12.2016 tarihli Genel Temizlik Alımına ait sözleşmeler kapsamında 01.01.2017-31.12.2017 tarihlerinde yürütülecek temizlik çalışmaları işini üstlendiği, müvekkili şirketin sözleşmede belirlenen ekipmanların temini için araştırmalara başladığı, 23.12.2016 tarihinde davalı şirkete başvuru yaptığı, davalı şirket tarafından istenilen ürünlerin temini için 4 aylık sürede temin edileceğinin bildirildiği, ekipmanın tesliminin müvekkilinin elinde olmayan sebeplerden ötürü 4 ay gibi bir süre geç olacağı hususunun davalıya bildirildiği, müvekkilinin ithalatçı firma ile görüşmelere hemen başladığı, söz konusu makinanın temininin zorluğu nedeniyle daha üst bir makinanın temin edileceği konusunda davalı ile görüşmeler yapıldığı, davalının makinayı onaylamasına müteakip ithalatçı firmadan sipariş verildiği, makinanın gelir gelmez tutanak ile davalıya teslim edildiği, malın itirazsız bir şekilde davalı tarafça alındığı, ancak davalının herhangi bir yazılı bildirimde bulunmadan cezai şart faturası keserek ilgili fatura bedellerini müvekkilinin hak edilişinden mahsup etmesi ile davalının sözleşmeye aykırı davrandığı, davalı tarafın faturalara itiraz edilmiş olmasına rağmen cezai şart bedellerinin müvekkilinin aylık hak edişlerinden haksız olarak kestiği, müvekkilinin bu hak edişlerinin kesilmesi sebebiyle İzmir... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçtiği, fakat davalının haksız itirazı ile takibin durduğu, bu nedenle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere davalıdan icra inkar tazminatının tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP : Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesiyle ; Davacı ile davalı arasında 28.12.2016 tarihinde Genel Temizlik Hizmeti Alımına Ait sözleşme imzalandığı, bu sözleşme gereğince davacı tarafça temin edilecek araç, gereç, ekipmanlar başlıklı 5.maddesinde 2 adet sürücülü geniş alan zemin otomatının yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüğü gereği 01.01.2017 tarihinde teslim etmesi gerekirken bu yükümlülüğün ihlal edildiği, teknik şartnamede belirtilen nitelikten daha düşük nitelikli cihazın müvekkili tarafından kabul edilmesi tamamen müvekkilinin iyi niyetli olduğunun göstergesi olduğu, davacı yüklenicinin eksik araç tesliminin 02.01.2017 tarihinde tespit edildiği, daha sonra 10.01.2017 tarihli proforma fatura ile eksik ekipmanın siparişinin yeni verildiği, teslimatın 30 iş günü içerisinde yapılacağının anlaşıldığı, bu nedenle haklı olarak cezai işlem uygulamasına geçildiği, bu nedenle açılan davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN İZMİR ... ATM'NİN... ESAS SAYILI DOSYASI AÇISINDAN: DAVA: Davacı vekili sunmuş olduğu dava dilekçesiyle; Müvekkili şirketin yapılan ihale neticesinde taraflar arasında düzenlenen 28.12.2016 tarihli Genel Temizlik Alımına Ait Sözleşmeler kapsamında 01.01.2017-31.12.2017 tarihleri arasında yürütülecek temizlik çalışmaları işini üstlendiği, son çıkan KHK sebebiyle de müvekkilinin halen işe aynı şartlarda devam ettiği, müvekkili şirketin sözleşmenin imzalanmasından önce derhal sözleşmede belirtilen ekipmanların temini ile ilgili olarak araştırmalara başladığı, 23.12.2016 tarihinde davalı şirkete başvurarak 2 adet sürücülü geniş alan otomatının yabancı menşeili ithalata dayalı bir ürün olduğu ve teslimi hususunda müvekkiline 4 ay gibi bir tarih verildiği, ekipmanın tesliminin müvekkilinin elinde olmayan sebeplerden dolayı 4 ay gibi bir süre geç olacağı hususunun yazılı olarak davalıya bildirildiği, sözleşmenin imzası aşamasında 1 adet sürücülü geniş alan otomatının daha önce ihaleyi üstlenen firmadan temin edildiği, 1 adedinin de Türkiye'de bulunmadığının davalı tarafa bildirildiği, davalının 2.makinanın ihtiyaten talep edildiği, acil olmadığı, işleri bildirerek sözleşmeyi herhangi bir itirazi kayıt koymadan imzalandığı ve müvekkilinin de işe başladığ, ancak anlaşılmaz bir şekilde davalı tarafından herhangi bir ihtarat yapılmaksızın ilgili malın tesliminden sonra bir anda 28.02.2017 tarihli ve 81.249,39 TL bedelli sözleşme gereği kesin ceza bedeli adı altında davacı şirkete 08.03.2017 tarihinde bir faturanın gönderildiği, davacı tarafça bu faturaya itiraz edildiği, daha sonrasında da davalı tarafça 10.04.2017 tarihinde 31.03.2017 tarihli ve 72.959,58 TL tutarlı ikinci bir cezai şart faturasının gönderildiği, bu faturaya da itiraz edildiği, ancak itirazlara rağmen fatura bedellerinin davacının hakedişlerinden kesildiği, bu kesintilerle ilgili olarak İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasıyla takibe geçildiği, ancak davalı tarafın itirazı üzerine takibin durduğu, davalının itirazının iptali için İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyası ile davanın açıldığı, iş bu takipten sonra da davalı tarafça 30.04.2017 tarih, 5.505,35 TL tutarlı aynı konu ve hususta yeniden bir cezai şart faturasının kesildiği, iş bu faturaya Karşıyaka ... Noterliği'nin 22.05.2017 tarihli ihtarnamesi ile itiraz edildiği, davalı tarafça da İzmir... Noterliği'nin 06.06.2017 tarihli ihtarnamesi ile cevap verildiğinden iş bu dava dosyasının İzmir ... ATM'nin... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesinin gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 16.1.maddesinde de açıkça belirtildiği üzere davalı tarafın müvekkilinin sözleşmeye aykırı davrandığını iddia ediyor ise en az 10 gün süreli olarak davacıya aykırılığın giderilmesi için yazılı olarak süre vermesi ve aykırılığın ne olduğunu belirtmesi gerekirken hiçbir şekilde yazılı bir ihtarda bulunmadan haksız yere cezai şart faturasını düzenleyerek davacının hakedişlerinden bu bedelleri haksız yere mahsup etmesinin yerinde olmadığından açılan davanın kabulü ile 5.505,35 TL'nin hakedişten kesinti yapılan tarihten itibaren işletilecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesiyle; Davacının katıldığı ihalenin şartlarını bilmekte olduğu, bu şartlar altında ihaleye katıldığı, teslim etmesi gereken ekipmanların taşıması gereken niteliklerini, teslim tarihini ve temerrüte düşmesi durumunda cezai işlemin uygulanacağını bildiği, müvekkili ile davacı arasında yapılan görüşmeler, yazışmalar neticesinde davacı tarafından önerilen farklı özelliklere sahip cihaz, teknik şartnameye uygun olmamasına rağmen müvekkili tarafından iyi niyet gösterilerek 09.01.2017 tarihindeki farklı cihazın teslimine onay verdiği, sonrasında davacı yüklenici tarafından eksik olan ekipmanın temini için ticari nitelikte olmayan ve üzerinde "teslim süresi faturaya müteakip 30 iş günü içerisinde Amerika'dan getirtilip teslim edilecektir" ibaresi taşıyan 10.01.2017 tarihli proforma faturayı müvekkiline gönderdiği, ancak teslim tarihi ile ilgili herhangi bir bilgi verilmediği, davacı tarafından eksik teslim edilen ekipmanın sözleşme gereği taraflarına teslim edilmesi gereken tarihten 10 gün sonrasında sipariş verildiği, bu durumun davacı tarafça gönderilen proforma faturadan da anlaşıldığı, ayrıca kaporanın ne zaman ödendiği veya ödeneceğinin belirtilmediği ve bu sebeple teslimat tarihinin net olarak bilinmemesinin endişeye yol açtığı, davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği gibi müvekkili tarafından 2.makinenin ihtiyaten talep edildiği, eksik ekipmanın temizlik işlerini aksatmayacağı, teslimatın daha geç tarihte olacağının kabulü şeklindeki soyut iddialarının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığı, davacı tarafından zamanında teslimi yapılmayan eksik ekipman, yine davacının çalışanları ... ve... tarafından imza altına alınan teslim tutanağıyla 02.03.2017 tarihinde müvekkiline teslim edildiği, davacı tarafından sözleşme gereği 01.01.2017 tarihinde teslim edilmesi gereken ekipmanın tam 2 ay sonra 02.03.2017 tarihinde teslim ettiği, sözleşmenin 16.1.1.maddesi gereğince sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmediğinden dolayı her takvim günü için davacı yüklenicinin aylık hakedişinin %1 oranında cezai işlem yapıldığı, mahsup edilen ceza bedellerinin faturaları davacıya gönderildiği, davacı tarafından faturaların iade edildiği ve son olarak fatura iadesinin reddi niteliği taşıyan ihtarnamenin davacıya gönderildiği, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-Esas davaya konu İzmir... İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ...Esas sayılı icra dosya takip dosyası getirtilmiş olup, dosyanın incelenmesinden davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhinde 28.02.2017 tarihli 81.249,39 TL'lik ve 31.03.2017 tarihli 72.959,58 TL'lik faturalara dayalı olarak toplamda 154.208,97 TL üzerinden ilamsız icra takibinin başlatıldığı, davalı borçlunun süresi içerisinde icra takip dosyasına sunmuş olduğu itiraz dilekçesi kapsamında takibin durduğu anlaşılmıştır. 2-Mahkememizce yapılan yargılama sırasında tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilebilmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, mali müşavir bilirkişi...ve hesap bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 17.05.2018 tarihli kök raporda sonuç olarak ; Davacının 1 nolu hakedişe hiçbir itirazının bulunmadığı, diğer hakedişlere de ihale dökümanında yazılı prosedürlere uymadan itiraz ettiği, hakedişlerin kesinleştiği kanaatinde oldukları sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Yine aynı bilirkişilerden ek rapor alınmış olup, düzenlenen 30.03.2019 tarihli ek raporda; Sözleşmenin 8.maddesinde sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olarak 7 ihale dökümanı tek tek sayıldığı, bunların birincisinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi olduğu, sözleşme tasarısında da aynı hükmün varolduğu, Genel Temizlik İşleri Teknik Şartnamesi'nin 40.maddesinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin uygulanacağının yazılı olduğu, bu durumun İdari Şartnamenin 5.1.ç maddesi ile çeliştiği, eğer Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ihale dökümanına eklenmeyerek gerçekten verilmediği kanıtlanırsa EKAP kayıtları mevcutsa, delil sözleşmesi niteliğinde olan genel şartnamede zikredilen itiraz prosedürüne uyulmayacağından 2 ve 3 nolu hakedişlere ve bu hakedişlerden kesilen toplam 78.464,93 TL cezaya davacı tarafından itiraz edildiğinin kabul edilmesinin mümkün olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Yine aynı bilirkişilerden 2.ek rapor alınmış olup, düzenlenen 15.01.2020 tarihli 2.ek raporda; Sözleşme ve Özel Teknik Şartnamede Hizmet İşleri Genel Şartnamesi mevcut gibi yazıldığı, eğer mahkemece sözleşmede ve teknik şartnamede yazılı olduğu gibi birinci döküman olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin verilmiş olduğunun yazılı olmasını yeterli kabul ediyorsa, delil sözleşmesi olan 2.hakedişte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin belirttiği prosedüre uygun olarak itiraz edilmediğinden, bu hakediş ve hakedişte davacı alacağından mahsup edilen cezaî şartın kesinleştiği, davacının, istirdadını talep edemeyeceği, ayrıca, mahkemece, İdarî Şartnamenin 5.1.ç. maddesinde yazılı parantez içindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi verilmemiştir ibaresine itibar ederek verilmediğinin kabul edilmesi halinde ise Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, yani delil sözleşmesi olmadığından, yüklenicinin el yazısı ile yazdığı itiraz şerhi, genel şartnamenin hükümlerine tabi olmayıp, geçerli olduğundan, prosedüre uyulmadan tahakkuk ettirilen cezaî şarta itiraz etmiş sayılacağı, bu durumda davacının ikinci hakedişinden kesilen 72.959,58 TL cezai şartın sözleşmeye ve dökümana uygun olmadığı, davalıya asgari 10 günlük süre verilmiş olması halinde, cezanın yasal olarak (274.640,71x%1)x10=27.464,07 TL olması gerektiği, takdiri mahkemeye ait olmak üzere davacının asıl davada 72.959,58 TL cezayı talep edebileceği kanaatinde olduklarını, birleşen dava yönünden de ; aynı şekilde birleşen davaya konu üçüncü hakediş bedelinden 5.505,35 TL ceza mahsup edilerek hakediş ödendiği, 3 nolu bu hakediş de, yüklenici tarafından el yazısıyla, yasal haklarımız saklı kalması kaydı ile aynı meşruhat verilerek imzalandığı, mahsup edilen bu ceza için birleşen davaya konu 30/04/2017 T.,... seri numaralı, 5.505,35 TL tutarlı fatura düzenlenerek davacıya gönderildiği, davacı tarafça bu fatura kabul edilmeyerek ihtarname ekinde iade edildiği, faturanın davacı defterinde kayıtlı olmadığı, mahkeme, sözleşmede ve teknik şartnamede yazılı olduğu gibi birinci döküman olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin verilmiş olduğunun yazılı olmasının yeterli kabul edilmesi halinde, 3.hakedişte, ihale dökümanı ve aynı zamanda delil sözleşmesi olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin belirttiği prosedüre uygun olarak itiraz edilmediğinden, bu hakedişi ve hakedişte davacı alacağından mahsup edilen cezanın kesinleştiği, takdiri mahkemeye ait olmak üzere davacının, birleşen dava ile istirdadını talep edemeyeceği kanaatinde olduklarını, mahkemece, İdarî Şartnamenin 5.1.ç. maddesinde yazılı parantez içindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi verilmemiştir ibaresine itibar edilerek genel şartnamenin verilmediği kabul edilecekse; o takdirde ortada Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, delil sözleşmesi olmadığından, itiraz şerhi, şartnamenin hükümlerine tabi olmayıp, geçerli olduğundan, prosedüre uyulmadan tahakkuk ettirilen cezaî şarta itiraz etmiş sayılacağı, bu durumda davacının üçüncü hakedişinden kesilen 5.505,35 TL cezai şartın sözleşmeye ve dökümana uygun olmadığı, takdiri mahkemeye ait olmak üzere davacının, birleşen dava ile 5.505,35 TL cezayı talep edebileceği kanaatinde olduklarını, ihaleye çıkılırken, ihaleyle ilgili tüm bilgiler, ihale dökümanı, EKAP sitemine yüklendiği, ihaleye katılmak isteyenlerin EKAP'tan bunları görebileceği gibi, isterse ücretini ödeyerek idareden de alabileceği, katılımcının ihaleye girerken, ihale dökümanını görüp, okuduğu, içeriğini bildiği kabul edildiği, EKAP kayıtlarına bakıldığında hangi dökümanın yüklenip yüklenmediği anlaşılabileceği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KABUL : Esas dava dosyası açısından dava ; İİK 67.maddesi gereğince açılmış olan itirazın iptali davası olup, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır. Esas dava dosyası açısından davacı vekili, yapılan ihale sonucunda taraflar arasında imzalanan 28.12.2016 tarihli Genel Temizlik Hizmeti Alımına Ait Sözleşme kapsamında davacı tarafça 01.01.2017-31.12.2017 tarihleri arasında yürütülecek temizlik işinin üstlenildiği, sözleşme kapsamında 2 adet sürücülü geniş alan otomatının yabancı menşeili ithalata dayalı bir ürün olması nedeniyle bir adet geniş alan otomatının daha önce ihaleyi üstlenilen firmadan temin edilerek sözleşme süresi içerisinde teslim edildiği, bir adedinin de yurt dışından temin edilebilmesi amacıyla davalı taraftan süre istendiği, davalının onayı kapsamında ithalatçı firmaya sipariş verildiği ve bu şekilde sözleşme kapsamındaki ikinci makinanın da 02.03.2017 tarihinde yurt dışından temin edildikten sonra tutanakla davalıya teslim edildiği, davalı tarafça herhangi bir itirazi kayıt ileri sürülmeksizin ikinci makinanın teslim alındığı, ancak buna rağmen taraflar arasındaki sözleşmenin 16.1.1.maddesi gereğince herhangi bir yazılı ihtarname gönderilmeksizin 28.02.2017 tarih ve 81.249,39 TL'lik "sözleşme gereği kesilen ceza bedeli" adı altında fatura düzenlenerek davacıya gönderildiği, davacı tarafça bu faturaya itiraz edilerek İzmir ... Noterliği'nin 14.03.2017 tarihli ihtarnamesiyle iade edildiği, ardından davalı tarafça 31.03.2017 tarih ve 72.959,58 TL'lik ikinci bir cezai şart faturasının düzenlenerek davacıya gönderildiği, iş bu faturayada Karşıyaka... Noterliği'nin 17.04.2017 tarihli ihtarnamesiyle itiraz edildiği ve iade edildiği, buna rağmen davalı tarafça her iki cezai şarta ilişkin faturanın haksız bir şekilde davacının 1. ve 2. hakedişlerinden kesildiğinden bahisle davacı hakedişlerinden haksız ve dayanaksız bir şekilde takip ve davaya konu cezai şart faturalarından dolayı yapılan kesintilerin istirdadı amacıyla davalı hakkında başlatılan İzmir... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibine vaki davalının itirazının iptaliyle, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dava dosyasında ise davacı vekili, esas dava dosyasındaki aynı gerekçelerle davalı tarafça haksız ve sözleşmeye aykırı olarak bu kez 30.04.2017 tarihli 5.505,35 TL'lik cezai şart faturasının düzenlenerek davacı hakedişlerinden kesinti yapıldığı iddiasıyla 5.505,35 TL'nin hakedişlerden kesinti yapıldığı tarihten itibaren işletilecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesiyle; taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince 2 adet sürücülü geniş alan zemin otomatının yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüğü gereği 01.01.2017 tarihinde teslim edilmesi gerekirken davacı tarafça bu yükümlülüğün ihlal edildiği, bu durumunda 02.01.2017 tarihli tutanakla tespit edildiği, bu kapsamda taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacı yüklenici tarafından eksik teslim edilen ekipmanla ilgili olarak sözleşme gereği teslim edilmesi gereken 01.01.2017 tarihinden ancak 10 gün sonrasında siparişinin verildiği, bu durumun davalı tarafa gönderilen ve siparişin verildiği anlamını taşıyan 10.01.2017 tarihli proforma faturadan anlaşıldığı, bu kapsamda davacı yüklenicinin eksik araç teslim işleminin 02.01.2017 tarihinde tespit edildiği ve davacı yüklenici tarafından zamanında teslimi yapılmayan eksik ekipmanın davacı çalışanları tarafından imza altına alınan 02.03.2017 tarihli tutanak ile davalıya teslim edildiği, bu kapsamda davacı yüklenici tarafından sözleşme gereği 01.01.2017 tarihinde teslim edilmesi gereken ekipmanın tam 2 ay sonra 02.03.2017 tarihinde teslim edildiği, bu şartlar karşısında taraflar arasındaki sözleşmenin 16.maddesi gereğince davacıya ihtarname ile süre verilmesinin sonuca etkisinin bulunmadığı, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin 16.1.1.maddesi gereğince sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesinden dolayı her takvim günü için davacı yüklenicinin aylık hakedişinin %1'i oranında cezai şart uygulanmak suretiyle davacının 1 nolu hakedişinden 81.249,39 TL, 1 ay sonraki 2.hakedişinden de 72.959,58 TL'lik cezai şart bedelinin mahsup edildiğini, davacının 1 nolu hakediş raporunu herhangi bir itirazi kayıtta bulunmaksızın imzaladığı, düzenlenen cezai şart faturalarının sözleşmeye uygun olduğundan bahisle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasında 28.12.2016 tarihli "Genel Temizlik Hizmeti Alımına Ait Sözleşme" sözleşme eki olarak "Açık İhale Usulüyle İhale Edilen Genel Temizlik Hizmeti Alımında Uygulanacak İdari Şartname", ve "Genel Temizlik Hizmetleri Teknik Şartnamesi"'nin imzalandığı tarafların kabulünde olup, taraflar arasında imzalanan Genel Temizlik Hizmeti Alımına Ait Sözleşme'nin "Tanımlar" başlıklı 4.maddesinde "bu sözleşmenin uygulanmasında, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde ve ihale dökümanını oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir." maddesinin yer aldığı, yine taraflar arasındaki sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16.1.maddesinde ise "sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmemesi halinde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilgili aylık hakedişinin %1 oranında ceza uygulanacaktır. Yukarıdaki belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilecektir..." şeklinde sözleşme maddesinin yer aldığı, yine taraflar arasındaki sözleşmenin "Hüküm Bulunmayan Haller" başlıklı 35.maddesinde ise "bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde ilgisine göre 4734 ve 4735 Sayılı Kanun hükümlerine, bu kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir." şeklinde hüküm bulunduğu anlaşılmıştır. Yine dosyanın incelenmesinden davalı tarafça davacı adına 29.02.2017 tarihli "sözleşme gereği kesilen ceza bedeli" açıklamalı toplam 81.249,39 TL'lik faturanın düzenlendiği ve taraflar arasındaki sözleşme kapsamında düzenlenen 08.02.2017 tarihli 1.hakediş içeriğindeki (f) fıkrasında "CEZA" olarak açıklanmak suretiyle toplam 81.249,39 TL'lik cezai şarta ilişkin fatura bedelinin davacı hakediş alacağından mahsup edildiğinin hakediş raporu içeriğinde açıkça belirtildiği ve iş bu hakedişin yüklenici olan davacı tarafından itirazsız olarak imzalandığı, yine davalı tarafça davacı adına 31.03.2017 tarihli "sözleşme gereği kesilen ceza bedeli" açıklamalı toplam 72.959,58 TL'lik faturanın düzenlendiği ve taraflar arasındaki sözleşme kapsamında düzenlenen 31.03.2017 tarihli 2.hakediş içeriğindeki (f) fıkrasında "CEZA" olarak açıklanmak suretiyle toplam 72.959,58 TL'lik cezai şarta ilişkin fatura bedelinin davacı hakediş alacağından mahsup edildiğinin hakediş raporu içeriğinde açıkça belirtildiği ve iş bu hakediş raporunun yüklenici olan davacı tarafından el yazısı ile "Yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla" ibaresi yazılmak suretiyle imzalandığı, yine davalı tarafça davacı adına 30.04.2017 tarihli "sözleşme gereği kesilen ceza bedeli" açıklamalı toplam 5.505,35 TL'lik faturanın düzenlendiği ve taraflar arasındaki sözleşme kapsamında düzenlenen 30.04.2017 tarihli 3.hakediş içeriğindeki (f) fıkrasında "CEZA" olarak açıklanmak suretiyle toplam 5.505,35 TL'lik cezai şarta ilişkin fatura bedelinin davacı hakediş alacağından mahsup edildiğinin hakediş raporu içeriğinde açıkça belirtildiği, iş bu hakediş raporunun yüklenici olan davacı tarafından el yazısı ile "yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla" ibaresi yazılmak suretiyle imzalandığı ve bu şekilde davalı tarafça düzenlenen cezai şarta ilişkin fatura bedellerinin davacı şirkete ait 1, 2 ve 3 nolu hakedişlerden mahsup edilerek davacı alacağından kesilmiş olduğu dosya kapsamı belgelerle sabittir. Taraflar arasındaki ihtilaf, yine taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafın teslim etmesi gereken 2 adet sürücülü geniş alan otomatından 1 adedini sözleşme süresi içerisinde davalı şirkete teslim edip etmediği, bu kapsamda davacının sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığı, davaya konu olan ve davalı tarafça 1 adet temizlik makinasının sözleşme de kararlaştırılan süreden sonra teslim edildiği iddiası ile düzenlenen cezai şarta ilişkin esas davaya konu 2 ve birleşen davaya konu 1 adet faturanın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği, davacı tarafın davalı esas ve birleşen davada tarafça düzenlenen cezai şarta ilişkin faturaların haksız ve sözleşmeye aykırı bir şekilde düzenlenerek davacı hakedişlerinden mahsup edildiği ve bu nedenle davacıya iadesinin gerektiği yönündeki iddiası noktasında toplanmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen "Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Genel Temizlik Hizmeti Alımında Uygulanacak İdari Şartname"nin "İhale Dökümanının Kapsamı" başlıklı 5.maddesinde ihale dökümanları, idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dökümanı kapsamında verilmemiştir.) standart formlar şeklinde sayılmış ve (ç) bendinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi karşısında parantez içerisinde (ihale dökümanı kapsamında verilmemiştir.) ibaresi yer almakta ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin "Tanımlar" başlıklı 4.maddesinde "iş bu sözleşmenin uygulanmasında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde ve ihale dökümanını oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir." şeklindeki sözleşme hükmü karşısında Kamu İhale Kurulu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki niteliğinde olduğunun ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ne ilişkin hükümlerin taraflar arasındaki sözleşme açısından da geçerli olduğunun kabulü gerekmiş olup, sözleşme eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin "Hakediş Ödemeleri" başlıklı 42.maddesinde hakedişlere ne şekilde itiraz edildiğinin açıkça düzenlenmiş olduğu, 42.madde de "yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı itirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhiyle imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içerisinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici bu itirazını belirtmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." şeklinde düzenlemenin yer aldığı görülmüştür. Davacı vekili tarafından taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça temin edilecek 2 adet sürücülü geniş alan otomatından 1 adedinin davalı tarafın muvafakatıyla yurt dışından getirtilerek davalı tarafça hiçbir itirazi kayıt ile sürülmeksizin 02.03.2017 tarihinde davalıya teslim edildiği, buna rağmen davalı tarafça taraflar arasındaki sözleşmenin 16.1.1 maddesi kapsamında en az 10 gün süreli yazılı ihtar çekilmeksizin sözleşmeye aykırı olarak cezai şart uygulanmak suretiyle düzenlenen esas ve birleşen davaya konu cezai şarta ilişkin her 3 faturanın da haksız olarak davacıya ait 1, 2 ve 3 nolu hakedişlerden kesilmek suretiyle mahsup edildiği, davalı tarafça yapılan bu işlemin haksız ve sözleşmeye aykırı olduğu iddia edilerek davacı tarafın hakedişlerinden kesilen cezai şarta ilişkin iş bu fatura bedellerinin davacıya iadesinin gerektiği iddia edilmiştir. Tüm dosya kapsamı belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde taraflar arasındaki sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16.maddesinin 16.1.1 bendi gereğince davalı tarafça, esas ve birleşen davaya konu cezai şart faturaları düzenlenmeden önce bu konuda 10 günlük süreyi içeren yazılı bir ihtar davacıya gönderilmeksizin esas ve birleşen davaya konu cezai şarta ilişkin her 3 faturanın düzenlenmiş olduğu görülmüştür. Davalı tarafça cezai şarta ilişkin olarak düzenlenen ilk fatura olan 28.02.2017 tarihli 81.249,39 TL'lik faturanın davacıya ait 08.02.2017 tarihli 1.hakediş raporunda gösterilmek suretiyle mahsup işleminin yapıldığı, davacı tarafça hakediş raporunun itirazsız olarak imzalandığı, davalı tarafça düzenlenen 2.fatura olan 31.03.2017 tarih, 72.959,58 TL'lik faturanın ise 06.03.2017 tarihli 2.hakediş raporunda gösterilmek suretiyle mahsup edildiği, davacının iş bu hakediş raporunu "yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla" el yazısı ile yazılan itirazi kayıt ile imzaladığı, aynı şekilde davalı tarafça düzenlenen 3.fatura olan 30.04.2017 tarihli 5.505,35 TL'lik faturanın da 13.04.2017 tarihli 3.hakediş raporunda gösterilerek davacı alacağından mahsup edildiği ve davacı tarafça iş bu hakedişin "yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla" şeklindeki el yazısı ile itiraz düşülmek suretiyle imzalandığı sabittir. Bu şekilde esas davaya konu 28.08.2017 tarihli 81.249,39 TL'lik cezai şarta ilişkin faturanın davacı alacağından mahsup edildiği 1.nolu hakedişin itirazsız olarak imzalanmış olması nedeniyle kesinleştiğinin kabulü gerekmiştir. Davalı tarafça düzenlenen 31.03.2017 tarih 72.959,58 TL'lik cezai şarta ilişkin faturanın ise davacı alacağından mahsup edildiği 2.nolu hakedişin ve yine birleşen davaya konu davalı tarafça düzenlenen 30.04.2017 tarihli 5.505,35 TL'lik cezai şarta ilişkin faturanın davacı alacağından mahsup edildiği 3.nolu hakediş raporunun da davacı tarafça "yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla" şeklindeki ibare ile itiraz edilmek suretiyle imzalandığı, iş bu itiraz şeklinin taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğinde bulunan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42.maddesindeki itiraz şekline uymadığı, ilgili madde de itirazın belirtilen şekilde yapılmaması halinde hakedişin olduğu gibi yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılacağının hüküm altına alınmış olması karşısında davacı yüklenicinin iş bu 2 faturaya yönelik itirazının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42.maddesindeki usule uygun olmadığı, bu nedenle davalı tarafça düzenlenen cezai şarta ilişkin faturaların mahsubunun yapıldığı 2. ve 3.hakediş raporu içeriğindeki tüm işlemlerin de davacı yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılmasının gerektiği sonuç ve kanaatine varılmış olmakla, esas ve birleşen dava yönünden yerinde görülmeyen davanın reddine, esas dava dosyası açısından da davacının takibinde haksız ve kötüniyetli olduğuna dair ayrıca bir delil davalı tarafça dosyaya sunulmamış olduğundan İ.İ.K 67.maddesi gereğince koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı isteminin de yerinde görülmediğinden reddine karar verme gereği doğmuştur. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 2019/2643 Esas, 2020/325 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/5511 Esas, 2018/833 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/2843 Esas, 2018/4186 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2010/2455 Esas, 2011/2454 Karar sayılı kararları da bu yöndedir.) HÜKÜM / Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere; 1-Esas dava dosyası açısından yerinde görülmeyen davanın REDDİNE, Davalı tarafın kötüniyet tazminatı isteminin de yerinde görülmediğinden reddine, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gerekli olan 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının başlangıçta mahkememize yatırılan 1.862,47 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.803,17 TL nispi karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 18.599,85 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 2-Birleşen dava dosyası açısından yerinde görülmeyen davanın REDDİNE, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gerekli olan 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının başlangıçta yatırılan 94,02 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 34,72 TL nispi karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 16/02/2021 Katip ... E imza Hakim ... E imza