İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/1164 E. 2018/446 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2017/1164 Esas KARAR NO : 2018/446 DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 11/10/2017 KARAR TARİHİ : 10/05/2018 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Alacak ( Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan ) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya heyetçe incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, mahkememize verdiği 11/10/2017 tarihli dilekçesinde: Davacının, ... Caddesi No:... Karşıyaka İzmir adresindeki akaryakıt istasyonunu işlettiğini, istasyonun... Petrol A.Ş bayisi olarak hizmet verdiğini, davalı ... Yeminli Mali Müşavirlik ve Bağımsız Denetim A.Ş' nin ise davacı şirkete mali konularda danışmanlık veren mali müşavirlik şirketi olduğunu, 2016 yılının Temmuz - Ağustos aylarında istasyona giren ve çıkan akaryakıt raporlarının karşılaştırılmasının yapıldığı ve yakıt stoklarında kayıt dışında bir eksilme olduğunun fark edildiğini, bu hususta ... Petrol A.Ş ve pompa satış otomasyonunu düzenleyen yazılım şirketi ile görüşüldüğünü, farkın nereden kaynaklandığın tespit edilmeye çalışıldığını, net bir tespit yapılamadığından bu duruma akaryakıt tanklarındaki olası bir kaçağın neden olduğu düşüncesinin hasıl olduğunu, bunun üzerine istasyonda tadilata başlanıldığını, 29 Eylül 2016 - 21 Kasım 2016 tarihleri arasında tadilatın sürdüğünü, tankların değişim bedelinin 250.000,00-TL + KDV olduğunu, ayrıca istasyonun tadilat nedeni ile faaliyet göstermediği süre boyunca yaklaşık 800.000,00-TL zarara uğradığını, tank değişimi sonrası yeniden faaliyete geçildiğini ancak yine akaryakıt stoklarında kayıt dışındaki eksilmenin devam ettiğini, bu kez kayıpların nedeninin pompaların debi ayarları olabileceğini düşünüldüğünü ve ... Petrol A.Ş' ye denetim ve kalibrosyan çağrısında bulunulduğunu, yapılan araştırmada pompaların kalibrasyonunda her hangi bir sıkıntı tespit edilemediğini, geriye son ihtimal olarak çalışanların suistimal ihtimalinin değerlendirildiği ve şirket ön saha satış elemanlarından pompacı ... isimli şahısların davranışlarının incelemeye alındığını ve bu şahısların yaptığı işlemlerde suistimal olduğunun tespit edildiğini, bu çalışanların 16/01/2017 tarihi itibariyle hizmet akitlerin feshedildiğini, yapılan araştırmalarda 01/07/2016 ile 16/01/2017 tarihleri arasında bir çok usulsüzlüğün ortaya çıktığını, yapılan satışlarda pompa otomasyon sisteminin devre dışı bırakılarak bu sürelerde yapılan satış hasılatlarının işverene teslim edilmediğini ayrıca aynı tarihler arasında alınan günlük Z raporları ile vardiya ve totalizör raporlarında kontrol yapıldığını, bu raporlar arasında bariz farklar tespit edildiğini, vardiya raporları ile Z raporları arasındaki farkın ancak otomasyon sisteminin kasıtlı olarak devre dışı bırakılıp suistimal edilmesi ile mümkün olabileceğinin ortaya çıktığını, yapılan hasılatlar ile işverene teslim edilen miktarın birbiri ile çeliştiğini, bu çelişkinin sebebinin şirketi suistimal eden çalışanlar olduğunu, çalışanlar tarafından otomasyon sisteminin devre dışı bırakılması durumunda dahi pompalardan çıkan akaryakıt Z raporuna girdiği için vardiya raporları ile Z raporları arasında açık bir çelişki çıktığını, daha açık ifade ile ... Yeminli Mali Müşavirlik Ltd. tarafından gerek yapılan denetimlerde gerek de müvekkili şirket adına verilmiş olan vergi beyannamelerinde suistimal ortaya çıkana kadar Z raporlarının kontrol edilmediğini, vergi beyannamelerinin ve diğer mali kayıtların suistimal konusu yapılmış olan vardiya raporları üzerinden düzenlendiğinin açık olduğunu, bu konu ortaya çıktıktan sonra vergi dairesine düzeltme beyannamelerini bizzat...Mali Müşavirlik A.Ş' nin verdiğini, düzeltme beyannamelerindeki matrahında vardiya raporları ile Z raporları arasındaki fark kadar beyan edildiğini, bu kapsamda 2016 yılında olan açıklar için 13/02/2017' de verilen düzeltme beyannamesi ile verilen 17/02/2017' de 44.965,00-TL fark ödendiğini, 28/02/2017' de KDV düzeltme beyannamesi verildiğini ve 2.430,00-TL fark ödendiğini, bu durumun açıkça... nin sözleşmenin ve yasalardan kaynaklanan denetim ve danışmanlık görevini zamanında gereği gibi yerine getirmediğini gösterdiğini, ... nin denetim görevini yerine getirmiş olsa suistimalin başladığı ilk ay olan Temmuz 2016 sonu itibariyle vardiya raporları ile Z raporları arasındaki farkın tespit edilmesinin mümkün olabileceğini, esasen vardiya raporlarının altında " Lütfen dikkat pompa satış mütabakatlarında resmi kayıt yazarkasa kaydıdır ve bu esas alınmalıdır, otomasyon kayıtlarında istasyondaki dış etkenlerden dolayı satış eksiği çıkabilir, bu yüzden yazar kasa ve otomasyon kayıtları her vardiyada kontrol edilmelidir " ibaresi bulunduğunu, bu nedenle resmi kayıtlarda vardiya raporlarının değil, Z raporlarının dikkate alınması gerektiğini bilmek için mali müşavir olmaya gerek bulunmadığını, davalının sözleşme gereği üstlendiği denetim ve danışmanlık hizmetlerini gereği gibi yerine getirmemiş olması nedeni ile davacının zarara uğramasına sebebiyet verdiğini belirtmiş, 500.000,00-TL' nin davalıdan tahsiline, davalının mevcutlarını eksiltme ihtimali nedeni ile mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında davalıya ait menkul ve gayrimenkuller ile 3. Şahıslar üzerindeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, mahkememize verdiği 08/12/2017 tarihli cevap dilekçesinde: Taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin uyuşmazlıklar başlıklı 7. maddesinde tarafların açıkça sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklarda hakemler kurulunun yetkili olduğunu kabul ettiklerini, mahkemenin davaya görmeye yetkili olmadığını, davanın yetkisizlik nedeniyle reddinin gerektiğini, davacının dilekçesinde dayandığı delilleri hangi vakıanın ispatı için gösterdiğini açıkça belirtmediğini, bu hususta davacıya bir haftalık kesin süre verilmesi, verilen kesin süre içerisin de eksikliğin giderilmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafça davalı şirketin sözleşme gereği üstlendiği denetim ve danışmanlık hizmetlerini gereği gibi yerine getirilmediğinin iddia edildiğini, davacının basiretli bir tacir gibi hareket etmemesinin ve ödeme cihazı kullanım mecburiyeti hakkındaki düzenlemelere uymamasının sonuçlarının davalı şirkete yüklenemeyeceğini, davacının zarara uğraması sonucuna ulaşan sürecin; davacının 2016 yılının Temmuz, Ağustos aylarında istasyona giren ve çıkan akaryakıt raporlarının karşılaştırmasını yapması ve yakıt stoklarında kayıt dışı eksilme olduğunu fark etmesi, bu kapsamda öncelikle pompa ve satış otomasyonunu düzenleyen yazılım şirketi ile görüşmesi, yazılım şirketinin farkın nereden ve neden kaynaklandığına ilişkin net bir tespit yapamaması, davacının akaryakıt tanklarında olası bir kaçak olduğu var sayımı ile tankları değiştirme kararı alması, bu kapsamda bir tadilat yaptırması, 26 Eylül 2016-21 Kasım 2016 tarihleri arasındaki tadilat nedeniyle de 800.000,00-TL zarara uğradığını iddia etmesi, tadilat sonrası stoklarda kayıt dışındaki eksilme devam ettiğinden davacının yine kendi kararı ile pompaların debi ayarlarında sorun olduğunu düşünerek bunları kontrol ettirmesi, bu kontrol sonucunda pompaların düzgün çalıştığının tespit edilmesi üzerine ise davacının son olarak çalışanlarının suistimal ihtimalini değerlendirmesi, 16 Ocak 2017 tarihi itibariyle de pompa otomasyon sistemini devre dışı bırakarak bu sürelerde yapılan satış hasılatlarını davacıya tespit edilen iki çalışanının iş sözleşmelerinin davacı tarafça fesh edilmesi şeklinde gerçekleştiğini, davacının akaryakıt satışı ile uğraştığını, Aliağa rafinerisinden alımı yapılan akaryakıtın davacıya ait benzin istasyonundaki tanklara boşaltıldığını ve daha sonra pompalara bağlı ödeme kaydedici cihazlar vasıtasıyla davacı tarafından satıldığını, davacının 3100 sayılı Ödeme Kaydedici Cihaz Kullanım Mecburiyeti Hakkındaki Kanun ' un 1/1 maddesine istinaden ödeme kaydedici cihaz kullanmak zorunda olduğunu, ödeme kaydedici cihazın niteliğinin aynı Yasa' nın 2. maddesinde düzenlendiğini, ödeme kaydedici cihazın kanun hükmünde yer verilen nitelikleri taşıması ve bu cihazın kullanılması suretiyle satışların gerçekleştirilmesini sağlama yükümlülüğünün davacının kendisinde olduğunu ancak ne davacının ne de bu konuda hizmet aldığı yazılım firmasının sisteminin çalışanlarca devre dışı bırakıldığını tespit edemediğini, davacının öncelikle yazılım firmasının verdiği hizmeti sorgulaması gerektiğini, davacının tacir sıfatı bulunması nedeniyle şirket kayıt ve hesaplarının düzgün tutulmasından sorumlu olduğunu, davacının bu yükümlülüklerini yerine getirmediğini , davacının basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini, çalışanlarının suistimal kontrollerini yapmadığını, şirket içerisinde meydana gelecek suistimalleri önleyebilmek için gerekli önlemleri almadığını, bunun yerine maliyeti yüksek önlemler almayı tercih ettiğini, bu surette tankları değiştirdiğini, davacının işe aldığı çalışanların niteliklerinden sorumlu olduğunu, davacının basiretli bir tacir gibi hareket etmeyerek çalıştıracağı kişiyi özen göstererek seçme tüm raporları kontrol etme ve inceleme, çalışanların suistimali kontrolünü yapma ve önleme ile ödeme kaydedici cihazın devre dışı bırakılmaksızın çalışmasını sağlama gibi yükümlülüklerini yerine getirmemesinin sonuçlarının davalı şirkete yüklenemeyeceğini, davalı şirketin sözleşme uyarınca üstlendiği tam tasdik hizmetini gereği gibi yerine getirdiğini, ...' nin davacının katlandığı maliyetlere ilişkin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davalı şirketin davacının yakıt stoklarında eksilme olduğunu beyan ettiği Temmuz-Ağustos aylarına ilişkin vergi denetimini 11 Kasım 2016 tarihinde gerçekleştirdiğini, davacının ise davalı şirketten dolayı zarara uğradığını iddia ettiği bizzat kendi kararına istinaden gerçekleştirilen tank değişim tadilatına 29 Eylül 2016 tarihinde başladığını, dava konusu zararın davalı şirketin tank tasdik hizmetini yerine getirmeden önce doğduğunu, bu sebeple davalı şirketin davacıya verdiği hizmet ile davacının tank değişimine ilişkin zararı arasında illiyet bağı kurulmasının mümkün olmadığını, davalı şirketin verdiği tam tasdik hizmeti kapsamında davacının çalışanlarının suistimalini tespit etme yükümlülüğü bulunmadığını, bu nedenle de davacının çalışanlarının suistimali nedeniyle katlandığı, hem tank değişimi maliyetine hemde benzin maliyetine ilişkin davalının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, davalı şirketin müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı bir zarar bulunmadığını, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanun ' unun 12/f.5 maddesi uyarınca davalı şirketin yeminli mali müşavir olması sıfatıyla kusurlu olması durumunda davacının talep ettiği üzere müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı zararın ziyaa uğratılan vergilerden kesilecek cezalardan ibaret olduğunu, dava dilekçesinin son sayfasında belirtildiği üzere vergi dairesine düzeltme beyannamesi verilmek suretiyle davacı aleyhine cezai vergi tahriyatı yapılması engellendiğini ve davacının vergi dairesi nezdinde herhangi bir zarara uğramadığını , ortada davalı şirketin müştereken ve müteselsilen sorumluluğu ihtimalini doğuracak bir zarar bulunmadığını, davacının kendi yasal defterlerini ve muhasebe kayıtlarını gerçeğe uygun tutmakla yükümlü olduğunu, mali tablolarda yer alabilecek her türlü hile ve yanıltıcı hususun tespit edilmesi ve önlenmesi yükümlülüğünün bizzat davacının kendisine ait olduğunu, dava dilekçesinde yer verilen ve rapor olarak adlandırılan çalışmanın davacı şirket açısından herhangi bir bağlayıcılığı olmadığını belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Her ne kadar davacı tarafça, davalının sözleşme gereği üstlendiği denetim ve danışmanlık hizmetlerini gereği gibi yerine getirmediği ve bu sebeple davacı şirketin zarara uğradığından bahisle oluşan zararın giderilmesine yönelik davalı hakkında mahkememize dava açılmış ise de: Taraflar arasında imza altına alınan 29/01/2016 tarihli " Yeminli Mali Müşavirlik Denetim ve Tastik Sözleşmesinin 7. Uyuşmazlıklar Maddesinde " Taraflar arasında bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar hakem kurulunca karara bağlanır. Hakem kurulu İzmir Yeminli Mali Müşavirler Odası' nın seçeceği bir oda üyesinin başkanlığında taraflarca seçilecek birer üye olmak üzere 3 kişiden oluşur. ... " düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemenin HMK' nin 412/2. Maddesi uyarınca tahkim sözleşmesi olarak kabulünün gerektiği, HMK' nin 116/b bendinde " Uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiği itirazı " nın ilk itiraz olarak sayıldığı, davalı tarafça yasal süresi içinde tahkim ilk itirazının ileri sürüldüğü, HMK' nin 413/1 maddesinde " Tahkim sözleşmesinin konusu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmış ise karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir. Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz ve uygulanması imkansız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder. " düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenleme göz önüne alındığında davalı tarafça süresi içerisinde tahkim ilk itirazında bulunulduğundan tahkim ilk itirazının kabulü ile davanın usulden reddine karar verilmesinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, davalının tahkim ilk itirazının kabulü ile, HMK' nin 413/1 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalının tahkim ilk itirazının KABULÜ ile, HMK 413/1 md. uyarınca DAVANIN USULDEN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince peşin alınan harç fazla olduğundan 8.502,85-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine, 3-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ...Ü.T. Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ...Ü.T.Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 2.180,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...' ın yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/05/2018 Başkan ... E imza Üye ... eimza Üye ... eimza Katip ... eimza