İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/303 E. 2024/1029 K.

T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO: 2020/303 KARAR NO: 2024/1029 DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) DAVA TARİHİ : 18/08/2020 KARAR TARİHİ: 18/12/2024 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle müvekkili ------ annesi olduğunu, gebelik takibinin dava dışı ---tarafından yapıldığını, ---- tarihlerinde geçerli olmak üzere ---- no. ile davalı ---- tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ---- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun (dolayısıyla sigortacının) sorumlu olduğunu, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimalinin de bulunmakta olduğunu bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerektiğini, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiğini, bu durumda hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklaması gerektiğini, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün hekimde olduğunu, davalı eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davanın kabul edilmesi gerektiğini, öncelikle müvekkilimin zararının belirlenmesi için küçük müvekkilinin Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre maluliyetin tespit edilmesi gerektiğini, ihtilafın TTK hükümleri uygulanmak suretiyle çözülecek olması nedeniyle davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesinde olduğunu, Dava açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle, taraflarınca ----- Arabuluculuk Bürosuna müracaat edildiğini, Corona Virüs salgını sebebiyle telekonferans yöntemi ile arabuluculuk görüşmesi yapıldığını ancak tarafların anlaşmaya varamadığını, bu nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili küçük ... için 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40,000 TL manevi tazminatı, müvekkili ... (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili ... (baba) için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan işbu davada hekim - hasta arasındaki ilişkinin yok sayıldığını, hekimin savunma hakkının elinden alındığını, doğrudan süreçte rol almayan sigorta şirketine husumet yöneltilerek sigorta şirketinin de etkin savunma hakkının kısıtlandığını, tıpta her vaka kendisine özgü ve tıbbi süreçte yaşananları teknik olarak en iyi ifade edecek kişilerin sürece dahil olan hekimler olduğunu, müvekkili Sigorta Şirketinin kısıtlı bilgi ve verilerle sınırlı bir savunma yapacağı ve dosyada savunma yapılmasına fırsat tanınmadan karar alma mücadelesine girilmesinin Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde temel ilke olarak benimsenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, müvekkili Sigorta Şirketi aleyhine ikame edilen davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, zamanaşımı süresinin 2 yıl olduğunu, süresi içerisinde açılmayan davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, davanın konusu ve hukuki menfaat ilişkisi gereği konunun aydınlatılması ve hukuki incelemenin isabetli yapılabilmesi için işbu davanın ilgili hekime ihbarı gerektiğini, dava dışı hekim ------ müvekkili şirkete ---- nolu ----- arasında sigortalı olduğunu, müvekkili şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zararın meydana gelmesinde Hekimin Sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekeceğini rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekim ----başvurularının olup olmadığı hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiğini, sigortalı hekimin ve dolayısıyla müvekkil sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartlar oluşmadığını, hastane - hekim - hasta arasında bir tedavi ilişkisi, hukuka aykırılık, kusurlu davranış, zarar, uygun nedensellik bağı şartlarının birinin bulunmadığı bir durumda hekimin ve dolayısıyla sigorta poliçesini düzenleyen Sigorta Şirketinin hukuki sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, sigortalı hekim ---- davacı hastanın gebelik takip sürecine dahil olduğu aşamada yapılması gereken muayene, tetkik ve müdahaleleri güncel tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirdiğini, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, Down Sendromu"nun insanda genetik düzensizlik sonucu, fazladan kromozomun mevcut olması hali olduğunu, Down Sendromunun bir hastalık ya da sakatlık değil, genetik bir farklılık olduğunu, dünya çapında yapılan araştırmalarda her 400-1500 doğumda bir görüldüğünü, ----- yapılan araştırmalarda ise yılda ortalama yaklaşık 800 Down Sendromlu bebeğin dünyaya geldiğini, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespitinin mümkün olmadığını, ikili testi yaptıran her 30 gebenin birinde test pozitif sonuç vermekte iken, pozitif sonuç veren her 23 gebeden ise ancak 1’i gerçekte down sendromlu bebek taşıdığını, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmadığını, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geleceğini ailenin bilmesi halinde gebeliğe son verip vermeyeceklerinin üzerine durulması gerektiğini, kesin tanı niteliğine haiz olmayan ve yalnızca tarama testi olan ikili testin hamileliğin 11-14. Haftasında; üçlü ve dörtlü testin ise 16-20. Haftalar arasında yapıldığını, dolasıyla tanı konulabilir olsa da yasal süreler geçirilmiş olduğu için bebeğin aldırılmasının mümkün olmadığını, bu sebeple davacının istenmeyen gebeliği sonlandırabilmesi imkanının ellerinden alındığı iddiasının yasal bir dayanağı bulunmadığını, sigortalı hekimin sürece dahil olduğu aşama dikkate alınarak uygulamalarında hata olup olmadığının, anne karnında tanı konulabilmesi ihtimalinde de hekimin yapacağı herhangi bir müdahale veya tedavi ile bu sonucun değiştirilmesinin mümkün olup olmadığının tespiti bakımından tüm hasta kayıtları celp edildikten sonra dosyanın ------ Kuruluna tevdii edilerek rapor alınmasını talep ettiklerini, sigortalı hekim --------tıbbi müdahalelerinde herhangi bir ihmal ya da hata söz konusu olmayıp aksine tıbbi kayıtlardan sigortalı hekimin görevini güncel tıp standartlarına uygun ve eksiksiz gerçekleştirdiğini, meydana geldiği iddia olunan zarar ile sigortalı hekimin fiilleri arasında illiyet bağı bulunmadığını, bu nedenle sigortalının müdahalelerinde hata bulunduğu iddiasıyla haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı olarak müvekkili aleyhine ikame edilen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İNCELEME ve GEREKÇE:Dava, hukuki niteliği itibari ile; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Davacıların mahkememizde açtığı davada ----- gebelik takibinin dava dışı doktor --- tarafından yapıldığını,----tarihleri arasında geçerli olmak üzere davalı-------- tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibi sırasında anneyi Down Sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmadığını, bu yüzden ------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, davalı tarafın davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispatla yükümlü olduğunu, bunun için öncelikle kendi zararlarının belirlenmesi gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla küçük ... için bakıcı ücreti dahil olmak üzere işgöremezlik tazminatı karşılığı 430.000 TL., Manevi tazminat karşılığı 40.000 TL., davacı ------ ---- ayrı ayrı 20.000'er TL.manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettikleri, davalının husumet ve zaman aşımı itirazını ileri sürdüğü, dava dışı hekim-------- tarihleri arasını kapsadığını, sorumluluğun tespiti yönünden öncelikle riziko tarihinin doğru olarak belirlenmesi gerektiğini, riziko tarihinin genel şartların ----- maddesi hükümleri dikkate alınarak tespit edilmesi gerektiğini, rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespiti için davacıların dava öncesinde sigortalı hekime başvurularının bulunup bulunmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet olup olmadığı, uzlaşma, arabuluculuk, ihtarname vs.bir yol ile durumdan haberdar edilip edilmediğinin araştırılması gerektiğini, bu ihtimalde poliçe ihbar esaslı olduğundan başka bir sigorta şirketine başvuru yapılması zorunluluğu dolayısıyla bir başka sigorta şirketinin sorumluluğunun doğabileceğini, sigortalı hekimin ve dolayısıyla sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartların oluşmadığını, dava konusu olayda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, hastane kayıtları ve hekimin davaya dahil edilmesiyle hekimin gerekli testlerin yapılmasını önerdiği ve sonuçların negatif çıktığının tespit edilmesi durumunda çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekime ait bir kusurun olmadığının da ortaya çıkacağını, davacıların hekimin üzerine düşeni yerine getirmemesi nedeniyle bebeğin down sendromlu olarak dünyaya geldiği, anne babanın gebeliğin sonlandırılması imkanının elinden aldığı iddiası karşısında çocuğun down sendromlu olduğunun tespiti halinde anne babanın gebeliğe son verip vermeyecekleri üzerinde de durulması gerektiğini, sigortalı hekimin tıbbi müdahalelerinde herhangi bir ihmal ya da hata bulunmayıp zarar ile sigortalı hekimin fiilleri arasında illiyet bağı bulunmadığının ------ Kurulundan alınacak rapor ile de belirleneceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Davalı vekilinin talebi ile dava doktora ihbar edilmiş, İhbar olunan vekili cevap dilekçesinde davacılardan------ ----- tarihinde doğum yaptığını, davacının doğum yaptığı tarih göz önüne alındığında ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davanın öncelikle zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, müvekkili ---- davacının doğum yaptığı tarihte Özel ----- Hastanesinde kadın doğum uzmanı olarak görev yaptığını,---hamilelik sürecinin tümünün ------tarafından takip edilmediğini, anne----- hamilelik sürecinin farklı hastaneler ve farklı doktorlar tarafından takip edildiğini, davacı annenin ikinci düzey ultrasonunun müvekkili ----- istendiğini ancak davacı annenin söz konusu ultrasonunun başka bir yerde yapılmış olduğunu, ----- getirip gösterilmediğini, davacı annenin bu süreçlerden sonra doğum için tekrar Özel ----- Hastanesi'ne geldiğini, müvekkili------- kendisinin dışında gelişen süreçlerden, kendisinin takibinde kontrolünde olmayan hamilelik süreçlerinden ve kendisiyle herhangi bir ilgisi olmayan hususlardan hukuken sorumlu olmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin davacı ----down sendromlu doğmasına sebebiyet verdiği iddiasının hukuka ve tıp kurallarına aykırı olduğunu, müvekkilinun hukuki hiçbir sorumluluğu olmadığından davanın reddi gerektiğini bildirmiştir.Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin 24/03/2021 günlü ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktalarının tespiti ile tahkikat aşamasına geçilerek deliller toplanıp, bilirkişi raporları alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir. Davacı -------- canlı bir erkekçocuğu dünyaya getirdiği, çocukta down sendromu bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Annenin doğum yaptığı 06/08/2018 tarihinden geriye doğru 1 yıllık süre içindeki medula kayıtlarından gittiği hastaneler tespit edilerek, hasta kayıt ve belgeleri getirtilip dosyaya konulmuştur.Davalı ve ihbar olunan tarafından zaman aşımı itirazında bulunulmuştur. Davacı annenin 06/08/2018 tarihinde doğum yaptığı mahkememizdeki davanın 18/08/2020 tarihinde açıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yargıtay -----. Hukuk Dairesinin --- Esas ---- Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere;6102 sayılı TTK'nın "Doğrudan dava hakkı" başlıklı 1478. maddesi, "(1) Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartıyla, doğrudan sigortacıdan isteyebilir." hükmünü,"Zamanaşımı" başlıklı 1482. maddesi, "(1) Sigortacıya yöneltilecek tazminat istemleri, sigorta konusu olaydan itibaren on yılda zamanaşımına uğrar." hükmünü, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının "B.1. Rizikonun Gerçekleşmesi" başlıklı maddesi, "Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır." hükmünü, "B.5. Doğrudan Dava Hakkı" başlıklı maddesi, "Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartıyla, doğrudan sigortacıdan isteyebilir." hükmünü, "C.9. Zamanaşımı" başlıklı maddesi, "Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar." hükmünü içermektedir. Bu yasal düzenlemeler karşısında davacı talepleri yönünden zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşıldığından n zamanaşımı itirazları reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur. Davalı tarafça husumet itirazında bulunulmuş ise de 6102 sayılı TTK'nın "Doğrudan dava hakkı" başlıklı 1478. maddesi, "(1) Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zaman aşımı süresi içinde kalmak şartıyla, doğrudan sigortacıdan isteyebilir." hükmünü içerdiğinden ve davacılar vekili tarafından duruşmada mahkememizde açılan dava öncesinde dava dışı sigortalıya müvekkili tarafından yapılmış herhangi bir başvuru, şikayet, ihtar bulunmadığı, davalı ... şirketine doğrudan arabulucu için başvuruda bulunularak devamında bu davanın açıldığı beyan edildiğinden sigorta şirketine husumet yöneltilemeyeceğine ilişkin itirazı da yerinde görülmemiştir.Davalı tarafından -----tarihlerinde geçerli olmak üzere ----- no. İle düzenlendiği, poliçe teminat limitinin 800.000,00 TL. olduğu, sigorta poliçesinin manevi tazminat klozunu içerdiği anlaşılmıştır.Dosya küçük çocuğun maluliyet durumunun belirlenmesi için ---- ----gönderilmiş ---- ---- tarihli rapor düzenlenmiştir. -------- raporunda çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesi nedeniyle % 100 oranında meslekte kazanma gücü kaybının bulunduğu ve bu duruma göre sürekli olarak başkasının bakımına muhtaç olduğu belirlenmiştir.------ müzekkere yazılarak davacı annenin doğumdan geriye doğru 10 aylık süreçte tedavi gördüğü hastane bilgileri istenilmiş, hastane kayıtları dosya içine konulmuştur.Dosyaya gelen hastane evraklarından davacı annenin 02/01/2018 tarihinden itibaren Özel ----- Hastanesi’ne gebelik takipleri için gittiği ve takibinin sigortalı doktor ... tarafından yapıldığı, doğumunda yine aynı doktor tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. Özel ----- Hastanesi’nin 02.01.2018 tarihli epikriz raporunda; “Şikayeti: gebelik kontrol, Hikayesi: Kan grubu B Rh( +), G3 P1(sectio) A 1, Hipotiroidi, babasında HT, Tip 2 diyabet, SAT 13.11.17 başlangıç kilo: 86, Hb:12.6, Tsh:0.97, Anti Hbs(+) HbA1c:5.7, Fizik muayene: kilo 87.2, tek canlı ort 6.6 hf’lık cesamette gebelik. Ön tanı: 7.1 hf.’lık gebelik, eski sectio.“ şeklinde, belirleme yapıldığı, davacı annenin Doktor --- --- tarafından ikili test talebi üzerine ----- Eğitim Araştırma Hastanesinde alınan 09.02.2018 tarihli raporunda; “Doğum tarihi: 02.06.79, Örneğin alındığı yaş: 38.7, Gebelik Yaşı: 12+4, fetüs sayısı: 1, ağırlık: 86, sigara:hayır, ivf: hayır, diyabet: hayır, etnik köken: beyaz. PAPP-A: 1.29 ml/U/ml, düzeltilmiş MoM: 0.57. f Beta-HCG: 51.1 ng/ml, düzeltilmiş MoM: 1.51. Ultrason verisi: 12+4, Metod: CRL ölçümü 60.2, Usg tarih 09.02.2018, Nuchal transluency Mom: 0.51. Riskler: yaş riski: 1:112, biyokimyasal trisomy 21 riski 1:72, Kombine trisomy 21 riski 1:437, Trisomy 13/18 + NT. Trisomy 21 için hesaplanan risk (nuchal transluceny ile beraber) cut off değerinin altındadır. Aynı veriye sahip 437 kadından bir kadında trisomy 21(Nt ile) li gebeliğe rastlanmıştır. 436 kadından normal gebelik görülmüştür. Hesaplanan tüm değerler istatiksel risk değerleri olup tarama amacı ile kullanılmaktadır. Bu bir teşhis programı değildir. Bu sonuçların istatiksel sonuçlar olduğu ve teşhis değeri olmadığı unutulmamalıdır. Nt ölçümü ile kombine risk hesaplanmasında prenatal diagn 18;511-523(1998) kaynağı kullanılmıştır. Laboratuvar hesaplanmış risk sonucundan sorumlu tutulamaz. Hesaplanan tüm risk değerlerinin tanısal değeri yoktur. Hesaplanan trizomi 13/18 test riski (nuchal translucany ile) < 1: 10000 dir. Bu düşük riski işaret eder.“ şeklinde tespit yapıldığı, Prof. Dr. ---- Şehir Hastanesinde aynı doktorun talebi ile düzenlenen 09.02.2018 tarihli laboratuvar sonucunda; PAPP-A (ikili test): 1.29 ml U/L, Beta Hcg (ikili test) 51,1 ng/mL. 25.05.2018: glukoz 75 gr 0. Dk 90,43, glukoz 75 gr 60. Dk 171.57, glukoz 75. gr 120. Dk 147.11 mg/dl.19.06.2018: 25 hidroksi vitamin D3 25.21 ng/ml, vit B12 468 pg/mL, Tsh 1.99 , serbest T4 0.55, serbest T3 3.35, Folat 15.7.’şeklinde, sonuç alındığı, Davacı annenin sigortalı doktora bundan sonra 06/03/2018 tarihinde muayene olduğu, Özel ----- Hastanesinin; 06.03.2018 tarihli epikrizinde ve laboratuvar tetkikinde; “Şikayeti: gebelik kontrol, Hikayesi: Kan grubu: B rh +, G3 P1 (sectio) A 1 , hipotiroidi, babasında HT, Tip 2 diyabet, SAT 13.11.2017, başlangıç kilo 86. Fizik Muayene: Ta: 100/80, Kilo 89, tek canlı ort 16,1 hf’lık cesamette gebelik, Ön tanı: 16.1 hf’lık gebelik, eski sectio. Teşhis: AFP MoM. Serum AFP (alfa-fetoprotein 27.70, IU/ML) (referans aralık 14.5-49.0 IU/ml)“ şeklinde tespit yapıldığı, doktorun "AFP MOM'" tetkiki istediği, aynı hastanede 07/03/2018 tarihinde testin yapıldığı, davacı annenin hastaneye 03/04/2018 tarihinde gittiği ve 03.04.2018 tarihli epikrizinde; “Şikayeti: gebelik kontrol, Hikayesi: Kan grubu: B rh +, G3 P1 (sectio) A 1 , hipotiroidi, babasında HT, Tip 2 diyabet, SAT 13.11.2017 başlangıç kilo 86, Fizik Muayenesinde : Ta: 110/80 , kilo 90.5 tek canlı ortalama 20 hf’lık cesamette gebelik, Ön tanı: 20,1 hf.’lık gebelik eski sectio. Teşhis ve tedavi: 2.düzey USG.“ şeklinde, olduğu, Davacı annenin 25/05/2018 tarihinde Prof. Dr. ---- Şehir Hastanesinde bir başka doktora muayene olduğu,Özel ---- Hastanesi’nin 12.06.2018 tarihli epikrizinde; “Şikayeti: gebelik kontrol, Hikayesi: Kan grubu: B rh +, G3 P1 (sectio) A 1 , hipotiroidi, baabsında HT, Tip 2 diyabet, SAT 13.11.2017 başlangıç kilo 86, Glukoz chal: 90/171/147, Fizik Muayene bulguları: Ta: 100/80, Kilo 95.7, tek canlı ort 29.4 hf’lık cesamette gebelik, Ön tanı: 30.1 hf’lık gebelik, eski sectio.“ şeklinde, 25.06.2018 tarihli epikrizinde; “Şikayeti: gebelik kontrol, Hikayesi: Kan grubu: B rh +, G3 P1 (sectio) A 1 , hipotiroidi, babasında HT, Tip 2 diyabet, SAT 13.11.2017 başlangıç kilo 86, USG de tek canlı 32 hf lık gebelik, Ön tanı: 32 hf lık gebelik, eski sectio.“ şeklinde,12.07.2018 tarihli epikrizinde; ‘Fizik muayene: Ta: 100/70, kilo:98.5. Tek canlı ortalama 34.1 hf. lık cesamette gebelik, Ön tanı: 34.3 hf.lık gebelik, eski sectio. Teşhis: NST reaktif.’ şeklinde,24.07.2018 tarihli epikrizinde; “Şikayeti: gebelik kontrol, Hikayesi: Kan grubu: B rh +, G3 P1 (sectio) A 1 , hipotiroidi, babasında HT, Tip 2 diyabet, SAT 13.11.2017 başlangıç kilo 86, Fizik Muayene: Ta: 110/80, Kilo: 99.9 tek canlı ort 35.5 hf lık cesamette gebelik, Ön tanı: 36.1 hf lık gebelik, eski sectio. Teşhis: NST reaktif. “ şeklinde, tespitlerin yapıldığı, son olarak 06.08.2018 yatış, 07.08.2018 çıkış tarihli epikrizinde; “Yakınma ve Öykü: Eski sectio olan hasta servise yatırıldı. Hikayesi: Kan grubu B Rh(+) G3 P1 (sectio) A 1, Hipotiroidi, babasında HT, Tip 2 diyabet, Sat 13.11.17 başlangıç kilo 86 , Fizik muayene tek canlı 38.1 hf hk gebelik, Tanı: gebelik durumu, sezaryen histerektomi ile doğum, sezaryen ile diğer tek doğum, Ameliyat notunda: Gaa eski insizyon skarı üzerinden pfannenstiel tarzda insizyonla batına girildi. Plica vesica uterinanın 2 cm üzerinden uterus isthmic ve transverse olarak açılıp 2820 gr 50 cm baş çevresi 34 cm olan tek canlı apgar 1 dk 8 olan erkek bebek doğurtuldu. Plasenta ve ekleri tam olarak çıkartılıp myometrium tek kat kontinü sütürle kapatıldı. Peritonizasyonu takiben kanama kontrolü ve batın temizliği yapılıp katlar anotomisine uygun kapatıldı. Cilde subkutan sütür kondu. --------takipte bir sorunu olmayan hastanın şifa ile taburcu edildiği bilgisinin yer aldığı anlaşılmıştır.----- Adli Tıp Kurumu ---- İhtisas Kurulu'dan ihbar olunan durumundaki doktorun dosyaya gelen tıbbi evraklar incelenerek davacı annenin gebeliğinin takibi süresinde kendisine atfedilecek bir kusuru olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesi istenmiş , alınan raporda ---------yaşında olan ve 12 hafta 4 günlük gebeliği bulunan kişi adına düzenlenen ---- Eğitim Araştırma Hastanesinin 09/02/2018 tarihli raporunda; PAPP-A: 1.29 ml/U/ml, düzeltilmiş MoM: 0.57, f Beta-HCG: 51.1 ng/ml, düzeltilmiş MoM: 1.51, yaş riskinin 1:112, biyokimyasal trisomy 21 riskinin 1:72, Kombine trisomy 21 riskinin 1:437 olduğu, trisomy 21 için hesaplanan risk değerinin-------cut-off değerinin altında olduğu, Özel ----- Hastanesinin 06/03/2018 tarihli epikrizinde, 16 haftalık gebenin serum AFP değerinin 27.70, IU/ML olduğu, 03/04/2018 tarihli başvurusunda 20 haftalık gebeliği olan kişiye 2.düzey USG önerildiği, Özel ---- Hastanesinde 12/06/2018, 25/06/2018, 12/07/2018, 24/07/2018 tarihlerinde gebelik takiplerinin yapıldığı, aynı sağlık kuruluşunda 06/08/2018 tarihinde sezaryen ameliyatıyla 2820 gr ağırlığında, baş çevresi 34 cm, apgar 1. dk 8 olan erkek bebek doğurtulduğu, 13/09/2018 tarihli kromozom analizi test raporunda elde edilen sonuçların Down sendromu ile uyumlu olduğu anlaşılmakla; Yapılan ikili tarama testinde, Down sendromu için hesaplanan risk değeri 1/437 olup, cut-off değerinin altında olduğu belirtilmekle birlikte, biyokimyasal Down sendromu riskinin 1:72, yaş riskinin 1:112 olduğu ve özellikle gebelik yaşı da dikkate alındığında; kişiye non-invaziv prenatal tarama testi veya gerekiyorsa tanı koydurucu girişimsel bir tetkik olan amniyosentez önerilmesinin beklendiği, mevcut tıbbi belgelerde söz konusu tetkiklerin önerildiğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığı, kişiye söz konusu tetkikler önerilmemişse bu durumun özen eksikliği olarak değerlendirildiği, genel tıbbi bilgiye göre, vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromunda tarama testlerinin ------------ tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, risk değerlendirmesi yapılan bu testler ile doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre sonografik görüntüleme sonuçları göz önüne alınarak bir risk oranı belirlendiği, test sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceğinin bilindiği, test sonucunun söz konusu hastalığın kaç gebenin birinde karşılaşılabileceğini gösterdiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski bulunduğu, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde de tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, mevcut tıbbi belgelerden kişiye ikinci düzey ultrasonografi önerildiğinin anlaşıldığı, ancak ikinci düzey ultrasonografi sonucuna dair tıbbi kayıt bulunmadığı dolayısıyla; sorulan hususlar hakkında değerlendirme yapılamadığı oy birliği ile mütalaa olunur. " şeklinde görüş beyan edildiği anlaşılmıştır.Dosya tazminat hesabının yapılması için bilirkişiye verilmiş, alınan 13/03/2024 tarihli raporda, bilirkişinin belirlenen maluliyet oranını esas alarak hesaplama yaptığı ve maddi zararı %100 kusur oranına göre davacı küçüğün nihai ve gerçek sürekli iş göremezlik maddi zararının 13.850.922,97 TL, davacının nihai ve gerçek bakıcı gideri maddi zararının 16.314.071,40 TL olarak hesaplandığı, ----- Poliçesi ve vak'a başına 800.000,00 TL teminat ile davalı-----tarafından sigortalandığı, davalı ------- dava dışı doktorun kusur oranında onun sorumluluğunu üstlendiği, davacının maddi zararları toplamı 30.164.994,37 TL olup, 800.000,00 TL tutarındaki poliçe teminat limitini aştığı, sorumluluğunun 800.000,00 TL ile sınırlı olabileceğini belirtmiştir. Davacılar vekili 03/06/2024 tarihli talep arttırım dilekçesi ile harç yatırmak suretiyle 800.000 TL.poliçe limitini gözönünde bulundurarak küçük -------- 720.000 TL.işgöremezlik-maddi tazminat ( bakıcı gideri dahil), 40.000,00 TL.manevi tazminat, davacı ----- için 20.000,00 TL.ve davacı ---- 20.000,00 TL.manevi tazminat olmak üzere toplam 800.000,00TL.nin dava tarihinden( 18/08/2020) itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ettiklerini bildirmiştir.Davacılar vekili, davalı tarafça Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin --------- sigortalanan dava dışı doktorun müvekkilini hamileliği boyunca takip ettiğini, dava dışı doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulamaları sonucu müvekkili ---- down sendromlu olduğunun hamilelik sırasında teşhis edilemediğini ve --- down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu, bu nedenle müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, sigorta poliçesi kapsamında zararlarının tazminini talep etmiştir.----------Hukuk Dairesinin -----sayılı kararında aynı mahiyette açılan bir davada çocuğun açtığı dava bakımından yapılan değerlendirme" 2.Davacı çocuk ---- yönünden; Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ----- de yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekmiştir." şeklindedir yine aynı Dairenin ---- sayılı kararında da"Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. " şeklinde olup, Dairenin-----. Sayılı kararında ve güncel diğer kararlarında da aynı hususlara vurgu yaptığı anlaşılmıştır. Mahkememizde davacı çocuk yönünden açılan dava --------- emsal nitelikteki bu kararlarıyla bir arada değerlendirildiğinde maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yararının bulunmadığı, talebin davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal ettiği, kişilik haklarını ihlal eder şekilde maddi veya manevi tazminatın talep ve dava konusu edilemeyeceği gözetilerek çocuk yönünden açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.Davacı anne ve baba ise sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ------ down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de ------- göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun (dolayısıyla sigortacının) sorumlu olduğunu, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimalinin de bulunmakta olduğunu bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerektiğini, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiğini, bu durumda hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklaması gerektiğini, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğini belirterek manevi tazminat talep etmişlerdir. ------ sayılı kararında ------- maddesi "gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.” şeklinde olup, rahim tahliyesi ve sterilazasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesine ilişkin tüzüğe ekli listede down sendromu da yer almaktadır. Davacıların küçük çocuktaki bu durumu bilmeleri halinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddialar iş bu yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise, zorunlu hekim sorumluluğu sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu; sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmal arasında nedensellik bağı olması gereklidir. Zira -------- Tanı Testi olmayıp, Tarama Testi olduğundan ve Tarama testleri sonucunda aileye verilecek oran, down sendromlu bebeğe sahip olma riski hakkında bilgi verecek olup, Down sendromlu olup olmadığı kesin olarak saptanamayacaktır. Kesin olmamakla birlikte tanı olasılığı yüksek amniyo sentez işlemi yapılması gerektiği ancak bu işlemin yapılması anında dahi gebeliğin sonlanma riski varken bu tanı testi sonrası kanun gereği davacının salt istemi ile değil Genetik uzmanı, perinatolog, kadın uzmanı (yüksek riskli gebelik uzmanı) doktorlarından oluşacak kurulun da onaylaması halinde fetusun tahliyesine karar verilecektir. Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastadan onam formu alınacak olduğu literatürde de bilinmektedir. Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı ... şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır.------ tarihli, ----- sayılı kararında açıklandığı üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Belirtilen ----- kararları ışığında dosyada toplanan tüm deliller, hastane kayıtları bir arada değerlendirildiğinde davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ancak genel olarak gebelik takibinin sigortalı doktor tarafından yapıldığı, muayene sonrası sigortalı doktor tarafından tetkiklerin istendiği(06/03/2018 tarihli muayene sonucu 3'lü tarama testi talebi ile 07/03/2018 tarihinde yaptırıldığı), 03/04/2018 tarihli muayene de doktorun 2. düzey ultrasonografi önerdiği, ancak ikinci düzey ultrasonografi sonucuna dair dosyaya bir kayıt sunulmadığı, sigortalı doktor tarafından da ultrason sonucunun kendisine iletilmediğinin beyan edildiği, davacıların doktor tarafından aydınlatılmayıp, bilgilendirilmediklerine dair dosyada somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı sırasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağının kurulamadığı, bu hali ile, sigortalı hekimin gebelik sırasında down sendromunun tespitine yönelik bir eksiklik ve ihmalinin bulunduğunun ispatlanmadığı sonucuna varılarak davacı anne ve baba yönünden de davanın reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın REDDİNE, 2-Karar harcı olan 427,60 TL'nin dava açılırken peşin olarak alınan 1.741.91 TL ve 991.00TL ıslah harcından mahsubu ile bakiye kalan ‭2.305,31 TL'nin karar kesinleştiğinde davacılara iadesine, 3-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı ... tarafından yapılan 5.034,00TL yargılama giderinin davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine, 5-Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddedilen maddi tazminat yönünden takdir edilen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine, Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddedilen manevi tazminat yönünden takdir edilen 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-Gider avansından sarf edilmeyen fazla yatan miktarın karar kesinleştiğinde IBAN/hesap numarası bildirilmesi halinde buraya, aksi halde ---- ile konutta ödemeli olarak ilgili tarafa İADESİNE,HMK 345. Maddesi hükmü uyarınca kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere davacılar vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.