İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/398 E. 2024/581 K.

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/398 KARAR NO : 2024/581 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 09/06/2023 KARAR TARİHİ : 16/09/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının, ----- numaralı tesisatına kayden elektrik enerjisi kullandığını, davacı şirket kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde, davacının dava dışı ---- ile karşılıklı imza ettiği perakende satış sözleşmesi bulunmakta iken, görevli tedarik şirketine karşı ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeni ile kullanım yerinin elektrik enerlisinin kesildiği ve sayacın mühürlendiğini, davacı şirketin ilgili ekipleri tarafından 17.10.2022 tarihinde kullanım yerinde yapılan kontrolde dağıtım lisans sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisans/ sahibi tüzel kişinin izni dışında açılarak kullanıldığının tespit edilerek davalı aleyhine ----- seri numaralı kaçak tutanağı düzenlendiğini ve faturanın icra takibine konu edildiğini, 268.882,21-TL tutarındaki faturanın tahsili maksadıyla davacı şirketin davalı aleyhine huzurdaki davanın konusu ---- icra Dairesinde ----- Esas sayısına kayden ilamsız icra takibi başlattığını, davalının icra takibine yönelik 06.01.2023 tarihinde itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Usulüne uygun tebligata rağmen davalı davaya cevap vermemiştir. DELİLLER: ----- yazılan müzekkere cevapları, ---- İcra Dairesinin ----- Esas sayılı dosyası DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ VE GEREKÇE: Dava, ----. İcra Dairesinin ----- Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.30.05.2018 tarihli ---- yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği' nin 42.maddesinde; "Gerçek veya tüzel kişinin Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun kullanım yerine ilişkin olarak; olarak kestiği elektriği, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir” göre davalının kaçak elektrik kullandığı kanaatine varılmıştır." hükmü uyarınca somut olayda davacının kaçak elektrik kullandığı sabittir. Aynı Yönetmeliğin 44.maddesinde; (3) 42 i maddenin birinci fıkrasının (b) beııdi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat Üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. şeklindeYönetmeliğin 45.maddesinde; "(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak taturalandırmada. aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde, doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. Şeklinde Yönetmeliğin 46.maddesinde ise; "(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi ü/erinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üııcü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakla olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir." şeklinde düzenlemeler mevcuttur. Somut olayda; 17.10.2022 tarihinde ---- numaralı tesisata ilişkin kaçak elektrik tüketim tutanağı tutulduğu, tutanağın davalı şirket adına düzenlendiği, akabinde işbu tutanağa istinaden taahhuk ettirilen alacak ve ferilerine istinaden ----İcra Dairesinin ------ Esas sayılı dosyası ile davacı aleyhine icra takibi başlatıldığı, takibe itiraz üzerine huzurdaki davanın ikame edildiği görülmüştür."Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir." (Yargıtay --- HD ---- Esas---- Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, ---- Esas----- Karar nolu 24/06/2020 tarihli, ---- Esas----- Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı) "..Yargılamada alınan bilirkişi raporunda, bilirkişinin anılan Yönetmelik hükümlerine göre yaptığı değerlendirme ve hesaplamada hata bulunmamaktadır. Emsal Yargıtay Kararlarında; Kaçak elektrik ve kaçak ek tahakkukuna 6183 Sayılı Kanunun 51/1. maddesinde belirlenen oranda gecikme zammı alınacağına ilişkin hükmün ancak abonelerin tükettiği elektrik borçları yönünden uygulanabileceği, kaçak elektrik bedelinin yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi alacağın haksız fiilden kaynaklandığı gerçeğini değiştirmediğinden kaçak elektrik bedeline gecikme zammı oranının uygulanamayacağı, davacı tarafın takip talebinde gecikmenin karşılığı olarak istediği işlemiş gecikme zammı alacağının Borçlar Kanununun l0l.maddesi hükmünde belirtilen temerrüt (gecikme) faizi olarak nitelendirilmesi ve miktar itibarıyla talebi aşmayacak şekilde 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenecek temerrüt(gecikme) faizine ve KDV'ye hükmedilmesi gerektiği ,bu hesaplamaya göre gecikme faizi ve KDV nin esas alınmasında da isabetsizlik bulunmamaktadır." (----- BAM ----. HD ------ Esas ---- Karar )"..Gecikme zammı yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve yargıtay ----- Hukuk Dairesi'nin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleş- mede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abo- nelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. (Yargıtay ---- Hukuk Dairesi --- Esas, ----- Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamı)Bilirkişinin 19/02/2021 tarihli ek raporunda davalının sorumlu olduğu kaçak elektrik bedeline ilişkin faturanın son ödeme tarihinden takip tarihine kadar 6183 sayılı yasadaki faiz oranı üzerinden faiz hesaplanmış ise de ,takip ve dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başla- yacağı gözetilerek her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde, abonenin sıfatına göre belirlenen fatura bedeline 18/01/2017 tarihinden takip tarihine kadar avans faizi uygulanması ve % 18 oranında KDV ilavesi gerekecektir.Bu esaslar doğrultusunda yapılan hesaplamalara göre 19.328,14 TL kaçak kullanım bedeli + 1.703,79 TL takip tarihine kadar işlemiş avans faiz + 306,68 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 21.338,61 TL alacak yönünden kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur." (---- BAM-----HD ----- Esas ------ Karar )Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalı tarafça kaçak elektrik tespit tutanağı aksinin ispat edilemediği, yukarıda açıklanan yönetmelik hükümlerine göre davalının davacının borçtan dolayı kestiği elektriği açarak kullanmasının kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edileceği, takip ve dava konusu alacağın haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başlayacağı, her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde davacı tarafın talep edebileceği alacak kalemlerinin 263.067,41 TL asıl alacak, 8.062,43 TL gecikme zammı, 1.451,23 TL gecikme zammı KDV si olmak üzere toplam 272.581,07 TL olduğu, her ne kadar davacı tarafça BTV'nin zamlı fiyattan hesaplanması gerektiğine ilişkin itiraz ileri sürülmüş ise de davacı şirketin, BTV (Elektrik Tüketim Vergisi)'ye ceza kat sayısı uygulamasının 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 37. Maddesine aykırı olduğu anlaşılmakla davanın bilirkişi raporu ile tespit edilen bedeller üzerinden kısmen kabulü ile alacak haksız fiilden kaynaklandığından ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı tarafından --- İcra Dairesinin ----- Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 263.067,41 TL asıl alacak, 8.062,43 TL gecikme zammı, 1.451,23 TL gecikme zammı KDV si olmak üzere toplam 272.581,07 TL bakımından iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE, -Alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, 2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 18.620,01 TL karar ve ilam harcından baştan alınan 3.387,93 TL peşin harcın mahsubuyla bakiye 15.232,08 TL karar ve ilam harcının davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 179,90 TL başvurma harcı ve 3.387,93 TL peşin harcın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, 4-Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan 4.115,25‬ TL nin kabul red oranına göre 3.998,84 TL lik kısmının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, 5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/1 maddesi uyarınca hesaplanan 43.612,97 TL nispi vekalet ücretinın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, 6-Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1360 TL nin kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.321,53 TL lik kısmının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, 7-Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1360 TL nin ret edilen miktar üzerinden hesaplanan 38,47‬ TL lik kısmının davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, 8-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, ( Yazı İşleri Müdürü tarafından Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207/1 maddesi gereğince resen işlem yapılmasına,)Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda; gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 sayılı HMK'nın 341/1,342, 343, 344 ve 345/1 maddeleri gereğince iki hafta içinde mahkememize veya başka bir yer mahkemesine verilecek dilekçeyle; istinaf harç ve giderleri yatırılmak suretiyle ----- Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.