İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/270 E. 2024/642 K.

T.C. İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO:2023/270 Esas KARAR NO:2024/642 DAVA:İtirazın İptali DAVA TARİHİ:28/06/2022 KARAR TARİHİ:18/09/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 39. maddesi uyarınca Sermaye Piyasası Kurulunun (Kurul) yetkilendirmesi ile faaliyet gösterdiğini, bu izin kapsamında geniş yetkili aracı kurum olarak faaliyet gösteren müvekkili şirketin, başlıca sermaye piyasası araçlarıyla ilgili emirlerin atınması ve iletilmesi, ilgili emirlerin müşteri adıma ve hesabına gerçekleştirilmesi ve yatırım danışmanlığı alanlarında hizmet vermekte olduğunu, müvekkili şirketin, davalı ile imzalamış olduğu 01.07.2016 tarihli “... TA.Ş. ve... A.Ş. Sermaye Piyasası Araçları Alım Satımına Aracılık., Repo-Ters Repo ve Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi” (Ek.1:“Çerçeve Sözleşme”) ve 23.09.2020 tarihli“... A.Ş. ...A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon — Piyasası Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi” (Ek.2: “VİOP Sözleşmesi”) çerçevesınde sermaye piyasası mevzuatı, Türk parasının kıymetini koruma mevzuatı ve diğer ilgili sair mevzuat hükümleri çerçevesinde, ... A.Ş.'de (“..." veya “Borsa”) işlem gören veya görecek olan her türlü türev aracın' alım satımına aracı sıfatıyla, türev araçların alınıp satılması ve alınan pozisyonun piyasa koşullarına göre sonlandırılması veya sürdürülmesi hizmetlerini davalıya sunulduğunu, ... bünyesinde işlem gören vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeler ile diğer türev araçların elektronik ortamda alım ve satımı Vadeli İşlem ve —Opsiyon Piyasası'nda (VİOP) gerçekleştirildiğini, dolayısıyla Kurul ve ... tarafından regüle edilmiş bir piyasada gerçekleştirildiği için, VİOP nezdindeki işlemlerin yatırımcılar ve işlemlere aracılık eden kurumlar bakımından kuralları belirli bir alan olduğunun, davalının ... hesap numaralı VİOP hesabında 20.12.2021 tarihi gün sonu itibariyle 252.962,78 TL toplam teminat ve ...vadeli işlem sözleşmesinde 9 kontrat (... $ pozisyon büyüklüğü) ve ... vadeli işlem sözleşmesinde 8 kontrat (8 ... *1000 $ pozisyon büyüklüğü) uzun pozisyonu” bulunduğunu, ilgili vadeli işlem sözleşmesinin 20.12.2021 tarihinde ... tarafından açıklanmış uzlaşma fiyat ise 18,2716 TL olduğunu, 21.12.2021 tarihinde, dayanak varlık olan USD/TRY kurunda yaşanan sert düşüş neticesinde, davalının VİOP'da işlem görmekte olan ... vadeli işlem sözleşmesinde ve ... vadeli işlem sözleşmesinde de sert düşüş gerçekleştiğini, 20.12.2021 tarihi gün sonu itibariyle hesabında 252.962,78 TL teminat bulunan davalı, VİOP pozisyonu sebebiyle uğradığı zarar neticesinde hesabında bulunan teminat miktarını kaybettiğini ve cari bakiyesi önce -349.567,51 TL eksiye düşmüş 22.12.2021 Tarihi'nde de devam eden işlemler nedeniyle -22.631,82 TL daha eksiye düştüğünü, Çerçeve Sözleşme ve VİOP Sözleşmesi kapsamında verdiği talimatlar ile gerçekleştirilen işlemler neticesinde oluşan -372.199,31 TL zarar miktarı, temerrüde düşmemek amacıyla müvekkili şirket tarafından ... Bankası A.Ş.'ye (“...”) davalı adına ödendiğini, (22.12.2021 Tarihinde -349.567,51 TL, 23.12.2021 Tarihinde -22.631,82 TL olmak üzere bu ödemenin davalıdan tahsili amacıyla, müvekkil Şirket tarafından davalı ile önce görüşmeler yapılmış olup, ödeme kolaylığı sağlamak adına, faizsiz olarak 24 (yirmi dört) aya kadar vade süresi ile bu borcu ödeyebilme imkanı da davalıya sunulduğunu, ancak davalının ödeme yolunu tercih etmediğini, bunun üzerine, 05.01.2022 tarihi itibariyle 199.515,94 TL anapara, 598.22 TL komisyon, 29,9) TL BSMV, 232,96 TL temerrül faizi, 11,63 TL temerrül faizi BSMV ve VİOP nema getiri stopajı olmak üzere oluşan toplam 200.588,26 TL eksi bakiyenin ödenmesi için .... Noterliği'nin 06.01.2022 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi davalıya keşide edildiğini ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını belirterek, davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine alacağın % 20' 'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir. SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin hava alanında çalışan işçi personeli olduğunu, müvekkilin birikiminin enflasyon karşısında yok olmasını istemediği için, parasının değerini korumak amacıyla Kaldıraçlı Alım Satım işlemleri yapmak istediğini, herhangi bir "ticari ve mesleki amaçla" hareket etmediğini, zira aracı kurum olan davacı şirketin sunmuş olduğu mal veya hizmetten nihai yararlanan olması, kendi özel ihtiyacı ve tüketimi için hareket ettiğinin, söz konusu işlemde aracı kurum hazır olarak sunulan bir hizmetin ifasını gerekleştiren finansal bir kuruluş niteliğinde yani banka iken müvekkiline sunulan bu hizmet çerçevesinde almayı kabul ettiği hizmetin kurbanı olduğunu, dava dosyasında görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olmadığını, Yasa Koyucu tüketicinin taraf olduğu bankacılık sözleşmelerini tüketici işlemi olarak kabul edildiği, bu sebeple davacı ve davalı arasındaki işlem bir tüketici işlemi olup söz konusu davada görevli mahkeme Tüketici Mahkemelerinin olduğunu, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un"Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5dava dosyasıda görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olmadığını, Yasa Koyucu tüketicinin taraf olduğu bankacılık sözleşmelerini tüketici işlemi olarak kabul edildiği, bu sebeple davacı ve davalı arasındaki işlem bir tüketici işlemi olup söz konusu davada GÖREVLİ MAHKEME TÜKETİCİ MAHKEMelerinin olduğunu, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un"Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. Bölümünde yer alan 49. maddesi, "Finansal hizmetlere dair mesafeli sözleşmeler" başlığını taşıdığını, bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade ettiğini, finansal hizmetlere dair mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşme olduğunu, davacı şirket ile müvekkil arasında 01.07.2016 tarihinde Çerçeve sözleşme ve Viop Sözleşmesi kapsamında finansal hizmete ilişkin mesafeli sözleşme yapıldığını, bahsi geçen sözleşmelerin yalnızca internet elektronik ortamında onaylanarak yapılmış sözleşmeler olduğunu, Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ'in ( III-39.1) madde 25; " (1) Yatırım kuruluşları, yatırım hizmet ve faaliyetleri kapsamında çerçeve sözleşme imzalamadan önce 31 inci maddede tanımlanan genel müşterilerine sermaye piyasası araçları ile yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin genel riskleri açıklamak ve bu amaçla asgari içeriği Kurulca belirlenmiş EK/1’de yer alan "Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri Genel Risk Bildirim Formu"nun bir örneğini vermek ve bu formun okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan almak ve bir örneğini müşteriye vermek zorundadır. (2) Yatırım kuruluşları alım satıma aracılık faaliyeti kapsamında genel müşterilerine hizmet sunmadan önce birinci fıkra uyarınca yapılan genel risk bildirimine ek olarak işleme konu sermaye piyasası araçlarının risklerini müşteriye açıklamak ve açıklamaların müşteri tarafından okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan almak zorundadır. Söz konusu açıklamaların bir örneğinin müşteriye verilmesi zorunludur."şeklinde hüküm olduğunu, davacı şirket ile müvekkil arasında Çerçeve Sözleme ve Viop Sözleşmesi imzalanmadan önce yapılması gereken genel ve sermaye piyasası araçlarına ilişkin risk bildirimi yalnızca telefon üzerinden iletişime geçmek üzeriye kısaca risklerin olduğunu söylemek suretiyle bu risklerin neler olduğunu kapsamını ve önemli noktalarına değinmeksizin bahsedildiğini, hiçbir suretle risk bildirim formlarının hepsinin okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan ya da ıslak imza alınmamış ve bir örneği de müşteriye verilmediğini belirterek, davanın reddini ve yargılama harç ve giderlerinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, davalı yatırım hesabında oluşan eksi bakiyenin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Her ne kadar davalı tarafından, dava konusu uyuşmazlığı çözmeye görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu yönünde itirazda bulunmuş ise de, davalının yatırım ve kazanç amacı ile hareket ederek dacı nezdinde yatırım işlemlerine başladığı, bu şekilde hareket eden davacının 6502 sayılı yasanın 1-3/k.l maddelerine göre tüketici sıfatı ile davaya konu kaldıraçlı şilemlerin tüketici işleminin olmadığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07/02/2019 tarih ... Karar sayılı kararında "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmeleri" kapsamında yapılan bu tür işlemlerin tüketici işlemi sayılamayacağının da ayrıca belirtildiği görüldüğünden mahkememizin işin esasına girerek yargılama yapmaya görevli olduğu anlaşılmıştır. Davacı yanca, taraflar arasında akdedilen Sermaye Piyasası Araçları Alım Satımına Aracılık, Repo-Ters Repo ve Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi, 23/09/2020 tarihli... A.Ş. ...A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi, hesap hareketleri, ihtarname ve arabuluculuk son oturum tutanağı ibraz olunmuş; dava konusu takip dosyasının uyap kayıtları celbedilmiştir. ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçludan toplam 200.771,32 TL alacağın tahsili talebinde bulunulduğu, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlu tarafından süresi içerisinde ödeme emrine itiraz edildiği ve takibin davalı borçlu yönünden durduğu, borca itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğine ilişkin bilgi ve belge bulunmamakla birlikte itiraz ve dava tarihlerine nazaran davanın da hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Taraflarca sunulan dilekçe ve belgeler ile getirtilen kayıtlar incelenmiş, 6102 sayılı TTK'nın 83. Maddesi hükmü de dikkate alınarak uyuşmazlığa konu alacağın tespiti noktasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi 29/04/2024 tarihli raporunda; 19/01/2022 tarihinde 199.515,94 TL anapara borcu (istenen:%44.25 yıllık diğer), 628,13TL komisyon (istenen:%44.25 yıllık diğer), 29,91TLBSMV (istenen:%44.25 yıllık diğer), 11,63TL temerrüt faizi 03/01/2022 tarihine kadar TCMB reeskont faiz oranı olan %15,75X3, 03/01/2022 tarihi itibariyle TCMB reeskont faiz oranı olan 14,75X3, 3,15TL ihtarname ücreti (istenen:%44.25 yıllık diğer) ve 200.771,32TL toplam alacak üzerinden 1fazlaya, faize ve munzam zarara ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, alacağın tahsili tarihine kadar %44.25-TCMB reeskont faiz oranı olan %14,75X3 oranında faizi masraf ve vekalet ücreti ile tahsili, kısmi ödemelere BK 100e göre yapılmasını talep ederim (TBK 100.MD.) uygulanacaktır. şeklinde talep ettiği alacağının, yukarıdaki "davalının diğer iddiaları" başlıklı bölümde izah edeceğimiz koşulların takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere, davalı müşteri tarafından davacı aracı kuruma ödenmesi yükümlülüğünün ve rücu koşullarının oluştuğu, bu meyanda davalının icra takibine itirazının haksız olduğu sonucuna ulaşıldığını bildirmiştir. Bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun, teknik ve ayrıntılı olarak hazırlanmış olması nedeniyle rapor Mahkememizce de benimsenmiş ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir. Yapılan yargılama neticesinde tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak dosya kapsamında bulunan ...A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi ve eklerinin Sermaye Piyasası Araçları Alım Satımına Aracılık, Repo — Ters Repo ve Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi ve eklerinin davalı tarafından elektronik ortamda onaylanması üzerine yatırım işlemlerine başladığı bu durumun davalının kabulünde olduğu sözleşmelerin ıslak imza ile imzalanmasının zorunlu olmadığı keza 1 Ağustos 2015 tarih ve 29432 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sermaye Piyasası Kurulu’nun “III-45.1 sayılı Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Belge ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ“ ne göre elektronik ortamda çerçeve sözleşme ve eklerinin (mobil internet, web, uygulama sms ) onaylanmasının mümkün hale geldiği, taraflar arasındaki sözleşmenin bu tarihten sonra düzenlendiği, davacı tarafından onaya ilişkin belgelerin dosyaya sunulduğu görüldüğünden davalının sözleşmelerin ıslak imzalı olarak imzalanmadığı şeklindeki beyanına mahkememizce itibar edilmediği, yerindelik ve uygunluk testlerinin de dosya kapsamına alındığı, davalının işlemlerin kendisi tarafından yapılmadığına dair dosya arasında herhangi bir beyanın bulunmadığı bu haliyle işlemlerin davalı tarafından yapıldığının sabit olduğu, davacı kayıtları üzerinde bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde davalının 01/12/2021 tarihinde davacı kurum nezdinde işlemlere başladığı, hesabının zararla kapandığı 21/12/2021 tarihinden sonra herhangi bi bir alış veya satış işlemi yapmadığı, davalının işlem yaptığı 21 günlük süre boyunca genel olarak teminat eksiği oluşmasına sebep olmadığı, 20/12/2021 günü 252.962,78 TL'ye ulaşan cari (nakit) hesap bakiyesi 21/12/2021 günü meydana gelen zarar sonucu e 360.758,07 TL eksi bakiyeye düştüğü, davacı aracı kurum tarafından davalı adına ...'a yatırılan 349,567,51 TL düşüldükten sonra nakit hesaptaki eksi bakiyenin azaldığı, davalı adına ...'a 23/12/2021 tarihinde ayrıca 22.631,80 TL daha teminat yatırıldığı, mahkememizce ...'tan celp edilen 08/11/2023 tarihli yazı ekindeki dökümlerden belirtilen işlemlerin teyit edildiği ve eksi bakiyenin davacı tarafından ...'a yatırdığının anlaşıldığı, her ne kadar bilirkişi raporunda davalının teminat eksiğini tamamlaması için davacı aracı kurum tarafından bir teminat tamamlama çağrısının yapıldığına dair bir kaydın dosyada mevcut olmadığına dair açıklama varsa da, davacı tarafından bilirkişi raporuna beyan dilekçesi ekinde buna ilişkin kayıtları sunmuş olduğundan bu yöndeki eksikliğin giderildiği, davalıya teminat çağrısının SMS yoluyla yapıldığının anlaşıldığı, davacı tarafından ...'a ödenen eksi bakiyenin takip talebinde belirtilen alacak kalemi ile uyumlu olduğu ile davalı müşteri tarafından davacı aracı kuruma ödenmesi yükümlülüğünün ve rücu koşullarının oluştuğunun bilirkişi tarafından tespit edildiği taraflar arasındaki işlemin tüketici işlemi olmayıp, ticari işlem olduğu anlaşıldığından talep edilen faiz ve faiz oranının taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümlerine ve takip kapsamına uygun olduğu, davalının söz konusu borcun ödendiğine ilişkin herhangi bir delili dosyaya sunmadığı anlaşıldığından davalı yanın aksi yöndeki savunmalarının yerinde olmadığı, öte yandan hüküm altına alınan alacağın likit ve bu yöne ilişkin itirazın haksız olması karşısında icra inkar tazminatı istem koşullarının da oluştuğu sonucuna varılarak davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı tarafça davalı hakkında açılan davanın KABULÜ ile, davalı borçlunun .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın İPTALİNE, takibin, takip talebindeki şartlarla kaldığı yerden DEVAMINA, 2-2004 Sayılı İİK'nın 67/2. maddesi gereğince kabul edilen alacak miktarı üzerinden %20 oranında belirlenen 40.154,26-TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Alınması gereken 13.714,69‬-TL nispi karar ve ilam harcından peşin olarak yatan 2.424,82‬-TL harcın mahsubu ile eksik kalan ‭‭‭11.289,87‬‬-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 2.424,82‬-TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00-TL arabuluculuk giderinin davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 32.115,70-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davacının yaptığı ilk masraf ‭‭80,70 TL, bilirkişi ücreti 4.000,00 TL, posta gideri ‭‭‭311,75 TL olmak üzere toplam ‭‭6.817,27‬ TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 7-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından sarfedilmeyen kısmın karar kesinleştiğinde ilgilisine İADESİNE, 8-Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 67/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın tebliğe ÇIKARTILMASINA, Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, HMK'nın 341/1 ve 345. maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.18/09/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır