İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/188 E. 2024/492 K.

T.C. İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO:2023/188 Esas KARAR NO :2024/492 DAVA:Alacak DAVA TARİHİ:18/08/2010 .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2015/436 ESAS, 2017/822 KARAR SAYILI BİRLEŞEN DOSYASI DAVA:Tazminat DAVA TARİHİ:07/09/2010 KARAR TARİHİ:19/09/2024 Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: ASIL DAVA: Davacı ... A.Ş. vekili dava dilekçesinde özetle, davalılardan ... Ltd. ile diğer davalı ...’in müteselsilen kefaleti ile, 1.3.2006 tarihli pazarlama destek sözleşme imzalanarak sözleşmedeki şartlara göre davalı şirkete 200.000 USD tutarında avans sağlandığını, sözleşmeye göre her yıl belli miktarda ürün satın alma taahhüdü bulunan davalının herhangi bir yılda eksik mal alması durumunda hedef tonajın altında kaldığı miktarın açık miktar olduğunu ve her kontrat yılını takip eden 30 gün içerisinde ödeme yükümlülüğü sözleşmenin 3.3 (B) maddesinde kayıtlı olduğu halde 2008 ve 2009 yıllarına ait açık tutar olan 30.672,80 USDyi müvekkiline ödemediğini, ayrıca 12.2.2010’dan itibaren müvekkilinden mal almayı kestiğini ve ... değil ... marka yağ satın almaya başladığını ve bunu şifahen belirttiğini, sözleşmeye göre ...’den farklı marka ürün satılmasının sözleşmenin 9.1. maddesine göre ihlal olup yazılı uyarıya rağmen 15 gün içinde durdurulmaması halinde sözleşmenin haklı sebeple tek taraflı olarak feshedilebileceğini; açık tutar olan 30.672,80 USD ile davalıya 6.6.2007 tarihinde tebliğ edilen Tadil Protokolünün 2. Maddesi uyarınca 200.000 USD cezai şartı ödemesi ve sözleşmeye göre verilen ekipmanı iade etmesi , teminat mektubunun nakde çevrileceği , ayrıca her türlü zarar ve ziyandan dolayı talep hakkının saklı tutulduğunun ihtar edildiğini ve 4.6.2010 tarihinde tebliğ edildiğini ancak ihlalin durdurulmadığını; muaccel hale gelen 82.750,05 TL karşılığı 127.666,77 TL alacaklarının 114.000 TLsinin teminat mektubundan tahsil edildiğini; davalının cevabi ihtarnamesinin çok sonra 13.7.2010 tarihinde gönderildiğini ve hukuki gerekçesi olmadığını, buna karşı 21.7.2010 tarihinde ihtarname keşide edildiğini; bakiye 18.531,16 TL alacak için .... İcra Müdürlüğünün 2010 / ... E. sayılı ve .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini, sözleşmenin 11. Maddesinin delil sözleşmesi olup ... A.Ş. kayıtlarının kesin delil olduğunu; bakiye 18.531,16 TL alacağın, 4.6.2010 tarihinden itibaren reeskont faizi ile davalılardan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, borcu kabul anlamına gelmemek üzere davacı her ne kadar dava dilekçesinde 127.666,77 TL alacaklarının 114.000 TLsinin teminat mektubundan tahsil edildiğini bakiye 18.531,16 TL alacak için dava açtıklarını belirtse de bakiye farkın rakamsal olarak 13.666,77 TL olduğunu; davacı tarafından yapılan .... İcra Müdürlüğünün 2010 / ... E. sayılı takipte 13.666,77 TLlik ve .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından yapılan 4.864,39 TLlik takibe haklı olarak itiraz ettiklerini, davacının farklı vade tarihlerini içeren değişik tutarlı faturalarını noter ihtarnameleri ile iade ettiklerini, ayrıca teminat mektubunun paraya çevrilmesi ile sözleşmedeki açık miktarın bayi tarafından kapatılmış sayılacağının kabul edilmiş olduğunu, davacı şirketin olası zararının peşinen verilen teminat mektubu ile ortadan kaldırıldığını, davacının zarar hesaplama yönteminin de yanlış olduğunu ve müvekkilinin sözleşmenin mağduru haline getirildiğini, haksız davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. BİRLEŞEN DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... ... A.Ş.(“...”) ile davalı şirket arasında 01.03.2006 tarihli Pazarlama Destek Sözleşmesi (“Sözleşme”) imzalandığını; iş bu sözleşmenin, diğer davalı ... tarafından da müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığını, Müvekkili şirketin, Sözleşme’nin 2. maddesi ve 3.1. maddesi kapsamında davalıya, münhasıran ... ürünlerinin satışı ve ticari faaliyetlerinin geliştirilmesi amacı ile Sözleşmesi ile düzenlenen şartlara bağlı olarak toplam 200.000,00 ABD Doları tutarında avans sağladığını, Sözleşmeye göre davalı, münhasıran ... ürünü kullanmakla ve her yıl belirli miktarda ... ürünü müvekkili şirketten satın almakla mükellef olduğunu, Sözleşmeye ek tadil Protokolü’nün 1. maddesi uyarınca 01.03.2011 tarihine kadar geçerli olan Sözleşme’nin 5.5. maddesi uyarınca davalı şirket, sözleşme süresi boyunca ... ürünleri dışında rakip ürünleri doğrudan veya dolaylı yollarla satın almamayı, satmamayı, kullanmamayı ve bulundurmamayı kabul ve taahhüt ettiğini, bu hükme rağmen davalı şirketin 12.02.2010 tarihi itibariyle müvekkili şirketten alım yapmayı durdurduğunu, müvekkili şirketin iyiniyetli yaklaşımları çerçevesinde kendileri ile bir çok görüşme yapılmakla birlikte herhangi bir uzlaşmaya varılmadığı gibi yapılan bu görüşmeler esnasında davalının, münhasıran ... marka ürünleri satın almakla ve kullanmakla yükümlü olduğunu ve bu şartla kendisine yatırım yapıldığı halde, ... marka motor yağı kullanmaya başladığını ve bu nedenle müvekkili şirkete ürün siparişi vermediğini ve müvekkili şirketten ürün satın almayacağını şifahen açıkça ifade ettiği, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca, her kontrat yılının bitiminden sonra, müvekkili şirketin bir önceki kontrat yılı boyunca Bayi tarafından satın alınmış olan ürünlerin miktarını (“Gerçek Miktar”) saptadığını, o yıl Gerçek Miktar’ın yıllık hedef tonaj miktarının altında kalması halinde, bu eksikliğin “Açık Miktar” olarak adlandırıldığını, ayrıca davalı şirket, Sözleşme’nin 3.3 (B) maddesi uyarınca, her kontrat yılını takip eden 30 gün içerisinde kontrat yılına ilişkin ödemekle yükümlü olduğu halde, 2008 ve 2009 yıllarına ait toplam 30.672,80 ABD doları tutarındaki açık tutarı müvekkili şirkete ödemediğini, sözleşmenin 9.1 maddesinde, “Bayinin doğrudan ve dolaylı surette ... ürünleri dışında ürün satın alması, satması, kullanması, bulundurması halinde” ve Sözleşme’nin Bayi tarafından başka nedenlerle ihlal edilmesi, yükümlülüklerin, taahhütlerin yerine ve gönderilen yazılı uyarıya rağmen 15 gün içerisinde bu ihlale son verilmemesi” halinde müvekkili şirketin Sözleşme’yi tek taraflı olarak haklı sebeple feshedebileceğinin düzenlendiği, müvekkili şirketin davalı şirkete ... 3. Noterliği’nin 02.06.2010 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek, Sözleşme’nin 5.5 maddesi uyarınca ... ürünleri dışında rakip ürünleri doğruda ve dolaylı yollarla satın almayı, satmayı, kullanmayı ve bulundurmayı derhal durdurması gerektiğini, aksi halde Sözleşme’nin 9.1 maddesi uyarınca feshedileceği, ayrıca 2008 ve 2009 yıllarına ait açık tutar olan 30.672,80 –ABD Dolarının veya ... Lirası karşılığının ihtarnamenin tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde müvekkili şirkete ödenmesi gerektiğini, müvekkili şirketin sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirdiği halde davalı tarafından karşı ediminin yerine getirilmediğini, bu nedenle Sözleşme’nin müvekkili şirket tarafından haklı nedenle feshedildiğini, söz konusu feshi takiben davalı şirketin Sözleşme’den doğan tüm borçlarının muaccel hale geldiğini, ayrıca Sözleşme’nin 9.1 madde uyarınca haklı nedenle feshedilmiş olması sebebi ile Tadil Protokolü’nün 2. Maddesi uyarınca 200.000,00 USD tutarındaki cezai şartın fiili ödeme gününde uygulanmakta olan T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak ... Lirası karşılığının faizi ile birlikte talep edilmesi zaruretinin hasıl olduğu, teminat mektubunun nakde çevrileceği hususlarının ihtar edildiğini, ihtarnamenin davalı şirkete 04.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği; davalı şirkete verilen 15 günlük süre içerisinde borçlarını ödememesi üzerine, ... 3. Noterliğinin 23.06.2010 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği; feshe ilişkin ihtarnamenin ise 28.06.2010 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalının sözleşme kapsamındaki tüm borçlarına tekabül eden 82.750,05 ABD Dolarının muaccel hale geldiği ve teminat mektubu nakde çevrilerek TL karşılığı 127.666,77 TL’nin 114.000,00 TL’sinin söz konusu teminat mektubundan tahsil edildiği hususlarını beyanla, fazlaya dair her türlü yasal hak ve talepleri saklı kalmak üzere, davalı şirketin Pazarlama ve Destek Sözleşmesi’nin kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle Pazarlama ve Destek Sözleşmesi’nin müvekkili şirket tarafından haklı nedenle feshine bağlı olarak Pazarlama ve Destek Sözleşmesi’ne ek tadil Protokolü’nün 2. maddesi uyarınca 200.000,00 ABD Doları tutarında cezai şartın fiili ödeme gününde uygulanmakta olan T.C.Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak ... Lirası karşılığının faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 01.03.2006 tarihli sözleşmenin Açık Miktarlarının ödenmesi başlıklı 3.3, B. Maddesine göre; açık miktarlara ilişkin bedelin ödenmesi davalı / müvekkil şirketçe taahhüt edildiğini, söz konusu nakdi ödeme yapıldıktan sonra, Açık Miktar Bayi tarafından (Ürün satın alınmış gibi) kapatılmış sayıldığı; verilen teminat mektubu ile davacı şirketin olası zararlarının teminat altına alındığı, Davacı şirketin teminat mektubunu nakde çevirmek suretiyle, sözleşme ile garanti altına aldığı olası ve iddia ettiği zararlarını gidermiş olduğunu, bu anlamda dava dilekçesinde 30.672,80 USD tutarındaki açık tutar ödenmemiştir iddiasını kabul etmediklerini, Davacı şirketin başlangıçta makul olan yağ fiyatlarını sözleşmenin sonuna doğru fahiş bir fiyata çektiği ve davalı/müvekkil şirketin yağ satın alamamasına sebebiyet verdiğini, davacı şirket yetkilileri de bu dönemde baskı yaparak, müvekkillerini yüksek meblağlı yağların satışına zorladıkları, bu nedenle müvekkil şirketin yağ alımlarının azaldığını, Teminat mektubunu nakde çeviren davacı şirketin zararından bahsedilmeyeceği gibi sözleşmenin ifasının davalı/ müvekkillerin kusuru olmaksızın imkansızlaşması sebebiyle de davacı şirketin cezai şart talebinin kabulünün hukuken mümkün olmadığını, Davacı şirketin açık (eksik) tutar miktarına karşılık geldiğini iddia ettiği bedeli, müvekkili şirketten almış olduğu teminat mektubu ile her yıl garanti altına aldığını ve son yıl ceza-i şartı gündeme getirmek adına başka marka yağların kullanıldığını dava dilekçesinde “... marka motor yağları kullanmaya başladığını ve bu nedenle müvekkili şirkete ürün siparişi vermediğini ve müvekkili şirketten ürün satın almayacağını şifahen açıkça ifade etmiştir” şeklinde belirttiğini, bu iddiayı kabul etmedikleri gibi, iddia edilen şifahi beyanın ispatının mümkün olmadığını, davacı şirketin, noter kanalıyla gönderdiği 02.06.2010 tarihli fesih bildirimini takiben sözleşmeyi feshettiğini ve 114.000,00 TL.’lik teminat mektubunu nakde çevirdiğini ve muaccel hale geldiğini iddia ettiğini, 127.666,77 TL’nin tamamına yakınını tahsil ettiğini, geriye kalan kısım ile ilgili olarak da halen .... ATM ... E. sayılı dava dosyası üzerinde yargılamanın devam ettiğini, davacı şirketin iddia ettiği muaccel alacağını, imal edilen malın cincine göre; kodları cinsleri, üretim miktarları, üretime giren ham/ yardımcı maddeler ile işletme malzemelerinin miktar ve birim fiyatları, enerjiden aldığı pay tutarı, birim işçilik tutarı toplam amortismandan aldığı pay tutarını, her bir ürüne ait teknik reçete, idare satış ve finansman giderlerinden aldığı pay tutarının belirlenmesine göre hesap etmesi gerekirken bu kriterlere uymadan direk olarak teminat mektubunu nakde çevirdiğini, Davacı şirketin ifa yerine geçerek tek taraflı olarak iddia ve takdir ettiği zararını giderdikten sonra, ceza-i şartı talep etmesinin söz konusu olamayacağını, çünkü artık davacı şirketin teminat mektubunu nakde çevirdiğini ve bu yönde takdir hakkını kullandığını, bu işlemden sonra davacı şirketin kararını değiştirip ceza-i şart bedelini talep etmesinin haksız kazanç sağlamaya yönelik olduğunu, davacı şirketin yegane amacının, sözleşmenin sonuna doğru bir uyuşmazlık çıkararak cezai şart altında haksız kazanç sağlama düşüncesi olduğunu, 2006 yılında 5 yıl üzerinden tanzim edilen sözleşmenin, sözleşmenin bitimine aylar kala feshedilmesinin, mevcut davanın haksız kazanç sağlamaya yönelik olduğunun açık göstergesi olduğunu, taraflar arasında tanzim edilmiş olan sözleşmenin, zaten davacı tarafça önceden tek taraflı olarak hazırlanmış ve tüm bayilere imzalatılan standart nitelikte bir sözleşme olduğunu, sözleşme gereğince bayilik sözleşmesinin yapılmasının bile davacı taraf için kazançlı bir işlem olduğunu, davacı tarafın davalı müvekkilleriyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülükleri ile iyiniyet kurallarına aykırı düşecek biçimde ortaya konulan 200.000$’lık cezai şartın, müvekkiller aleyhine dengesizliğe neden olacak nitelikte olduğunu, davacı tarafça tek taraflı olarak hazırlanmış ve tümüyle davacı lehine hükümler içeren hakkaniyete aykırı sözleşmenin, müvekkillerin dikkatini çekecek 12 punto koyu siyah harflerle yazılmadığını, bu bakımdan sözleşmedeki müvekkili aleyhine olan hükümlerin yine müvekkilleri yönünden geçerli olduğunu kabul etmenin mümkün olmadığını, dava konusu sözleşmede düzenlenen cezai şartın ve kısıtlamaların anlaşmadan beklenen faydaların elde edilmesini müvekkiller aleyhine güçleştirdiğini, cezai şart talebinin ahlaka ve kişilik haklarına aykırı görülecek derecede ağır ve dürüstlük kuralına aykırı olması nedeniyle BK md. 20/2 uyarınca duruma göre ve bu cezai şartın geçersizliğine veya cezai şartlar birlikte bütün işlemin geçersizliğine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı tarafça her ne kadar 200.000 ABD Doları ceza-i şart olarak talep edilmiş ise de, davanın kabul edilmesi halinde müvekkillerinin faiz, yargılama giderlerini, dava ve icra avukatlık ücretleri ile fahiş bir bedel ödeme yükümlülüğü altına gireceği; bu durumun ise müvekkillerin mahvına sebep olacak kadar ağır cezai şartı gündeme getireceği hususlarını beyanla haksız, mesnetsiz ve iyiniyet kurallarına uymayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkememizin ... esas ... karar sayılı 17/09/2020 tarihli karar ilamında; Mahkememizin ... Esas sayılı asıl dava dosyası yönünden açılan davanın KABULÜNE, 18.531,16 TL alacağın 04/06/2010 tarihinden itibaren işleyecek reskont faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, Birleşen .... ATM'nin ... sayılı dava dosyasında açılan davanın KABULÜNE, 200.000,00 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren fiili ödeme gününde uygulanacak olan TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Mahkeme ilamının asıl ve birleşen dosya davalıları tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay 11. Hukuk Dairesine gönderilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/8232 esas 2022/5228 karar sayılı 23/06/2022 tarihli karar ilamında; "1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalılar vekilinin asıl davaya yönelik bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan asıl davada verilen hükmün onanması gerekmiştir. 2) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davalılar vekilinin birleşen davaya yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 3) İmzasını içermeyen ve kabulünde olmayan bir tadil protokolü nedeniyle davalıların cezai şart alacağı ile sorumlu tutulması mümkün değildir. Ancak davalıların imzasını içeren 2006 tarihli sözleşmede de haklı nedenle fesih halinde 200.000,00 USD cezai şart ödeneceği öngörülmüş olup bu sebeple davalıların 200.000,00 USD cezai şart alacağı ile sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bununla birlikte davalılar vekili cevap dilekçesinde, davacı tarafın iddialarını kabul etmemekle birlikte talep edilen cezai şartın da fahiş olduğunu, kendilerini ağır yük altına koyacağını savunmuştur. Mahkemece bu savunma çerçevesinde herhangi değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple talep edilen cezai şart alacağının davalının ekonomik mahvına yol açıp açmayacağının, tenkisine gerek olup olmadığının tespiti bakımından davalının ticari defterleri, vergi beyannameleri vs. başka bir deyişle ekonomik ve mali durumuna ilişkin belgeler incelettirilip bu savunma değerlendirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. SONUÇ: Yukarıdaki (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalılar vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının reddiyle asıl davada verilen hükmün ONANMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalılar vekilinin birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddine, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada verilen hükmün BOZULMASINA," şeklinde görüş bildirilmiştir. Yargıtay ilamı kapsamında dosya mahkememizin 2023/188 esas sırasına kaydı yapılmıştır. Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 25/11/2023 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; "Davalı Şirkete ait 2009-2022 yıllarına ait Gelir Tabloları ve Bilançolar üzerinde yapılan incelemeye göre İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas, ... Kararında 200.000,00 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren fiili ödeme gününde uygulanacak olan TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verildiği, söz konusu cezai şartın davalı şirketin mahvına sebebiyet verebilecek nitelikte olmadığı, davalı şirketin mali verilerinin söz konusu cezayı ödeme konusunda yeterli olduğu" yönününde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 20/04/2024 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporun sonuç kısmında;"Davalı Şirkete ait 2005-2006 yıllarına ait Gelir Tabloları ve Bilançolar üzerinde yapılan incelemeye göre; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 01.03.2006 tarihli olduğu, 200.000,00 USD cezai şart bedelinin 01.03.2006 tarihinde 1.3158 USD kuru ile 263.160,00 TL ettiği, davalı şirketin 2006 yılında 162.014,26 TL net kar elde ettiği, şirketin tüm hazır değerlerinin 232.879,39 TL olduğu, asit test oranına göre (0,6385) 1'in altındaki bir cari oranın şirketin net çalışma sermayesinin yetersiz olduğunu gösterdiği buna göre takdiri Sayın Mahkemeye ait olmakla şirketin 2006 yılı verilerine göre 200.000 USD ceza bedelinin şirkette nakit sıkıntısı yaratacağı"yönününde görüş ve kanaat bildirilmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Asıl dava taraflar arasındaki sözleşme kapsamında bakiye kalan açık prim alacağı istemine, birleşen dava ise sözleşmenin haklı nedenle feshine ilişkin cezai şart tazminatı istemine ilişkindir. Asıl davada mahkememizin ... esas ... karar sayılı 17/09/2020 tarihli kararının Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/8232 Esas 2022/5228 Karar sayılı 23/06/2022 tarihli ilamıyla onanmasına karar verildiğinden tekrardan hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Birleşen dosya yönünden ise uyulmasına karar verilen bozma ilamı gereğince talep edilen cezai şart alacağının davalının ekonomik mahvına yol açıp açmayacağının, tenkisine gerek olup olmadığının tespiti bakımından davalının ticari defterleri, vergi beyannameleri, ekonomik ve mali durumuna ilişkin belgeleri incelettirilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No : 2017/(19)11-943 Karar No : 2021/984 sayılı ilamında "Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) 19 ve 20. maddelerinde sözleşme serbestisi ilkesinin sınırları çizilmiş ve 19. madde; “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir” şeklinde düzenlenmiştir. BK’nın 20. maddesinde ise;“Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır. Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmıyacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur.” hükmüne yer verilmiştir. Cezai şart ise [... Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) terimi ile ceza koşulu] aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezaî şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir (Tunçomağ, s. 6). Cezai şart asıl borcun fer’îsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” başlıklı 161. maddesinde ise; “Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler. Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez. Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, fahiş gördüğü cezayı tenkis etmekle yükümlü tutmuştur. Hâlbuki, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken mülga 6762 sayılı ... Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini benimsemiş bulunmaktadır. Mülga 6762 sayılı ... Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir. Ticaret hukukumuzda cezaî şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. Mülga TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir, ancak bahsi geçen madde ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan sözleşme serbestisi ilkesi, bütün sözleşmeler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan BK’nın butlan düzenlemesini içeren 20. maddesi hükmü ile sınırlandırılmıştır. Taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezaî şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, o zaman, böyle bir cezaî şartı ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan cezaî şartın butlanı, hukukun genel bir ilkesidir. Mülga TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadi ve ticari faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her cezaî şart, ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemenin bu hususta karar verirken, kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder. Aynı incelemeyi gerçek kişi olan tacir için de yapması gerekir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.06.2019 tarihli ve 2017/19-922 E., 2019/706 K. sayılı kararında da benimsenmiştir. Bu durumda mahkemece, cezaî şart hususunda bir karar verilmeden önce, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtlarının incelenmesi ile denetime elverişli olacak şekilde bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği " belirtilmiştir. Emsal alınan içtihatta açıkça sözleşmenin düzenlendiği tarihteki verilere göre inceleme yapılması gerektiği belirtilmiş olup somut olayda taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 2006 tarihli olması nedeniyle bilirkişiden ek rapor alınmış ve teknik olarak denetime ve hükme esas almaya elverişli bilirkişi ek raporuna itibar edilerek davalılar aleyhine hükmedilen 200.000,00 USD tutarında cezai şart alacağından 818 sayılı B.K. 161. Maddesi gereğince takdiren %50 oranında indirim yapılarak 100.000,00 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren fiili ödeme gününde uygulanacak olan TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere; 1-Mahkememiz dosyası onanmasına karar verildiğinden tekrardan hüküm kurulmasına yer olmadığına, 2-Mahkememiz dosyası ile birleşen .... ATM'nin ... sayılı dava dosyasında açılan davanın KABULÜNE, 200.000,00 USD tutarında cezai şart alacağından 818 sayılı B.K. 161. Maddesi gereğince takdiren %50 oranında indirim yapılarak 100.000,00 USD cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren fiili ödeme gününde uygulanacak olan TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, 3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 20.669,23 TL nispi karar harcından peşin alınan 4.464,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 16.204,98 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irad kaydına, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 24.049,60 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından yapılan toplam 8.519,65 TL'nin ( 17,15 TL Başvurma Harcı, 2,75 TL Vekalet Harcı, 4.464,25 TL Peşin Harç, 190,00 TL tebliğler, 3.800,00 TL bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 7-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/09/2024 Başkan ... e-imzalıdır Üye ... e-imzalıdır Üye ... e-imzalıdır Katip ... e-imzalıdır