İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/289 E. 2024/413 K.

T.C. İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/289 Esas KARAR NO : 2024/413 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 28/04/2023 KARAR TARİHİ : 09/07/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili 28.04.2023 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalıya ait ..., ..., ..., ..., ..., ...,... ve ... plakalı araçlar ile 02.09.2016-23.10.2017 tarihleri arasında ücret ödemeksizin 840 adet ihlalli geçiş yapılmış olup geçiş ücretinin tahsili amacıyla borçlu hakkında yukarıda bildirilen esas numarası ile ilamsız takibe girildiğini, ancak itiraz üzerine takip durduğunu, ... 3. İcra Müdürlüğü ... E.sayılı dosya ile 17.11.2017 tarihinde icra takibi açılmış olup toplam alacak 10.259,14 TL olarak talep edildiğini, ancak 25.05.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7144 Sayılı Kanun gereğince geçiş ücretine ilişkin gecikme cezası on katından dört katına düşürüldüğünü, toplamda 4.668,61 TL olduğunu, açıklanan bu nedenlerle; davanın haksız ve hukuka aykırı yetki itirazının reddini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile ... 3. İcra Müdürlüğü’nün ...E. sayılı dosyası kapsamında 908,45tl geçiş ücreti ve 3.494,80 TL gecikme cezası olmak üzere toplam 4.403,25 TL asıl alacak, 224,88 TL işlemiş faiz ve 40,48TL KDV olmak üzere toplam 4.668,61 TL üzerinden itirazın iptali ile takip talebinde gösterilen şartlarda devamını, hüküm kurulan işlemiş faize 3065 sayılı KDV Kanunu gereğince %18 kdv uygulanmasını, davalı tarafın iik.m.67/2.maddesi uyarınca takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili 14.06.2024 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davaya konu geçiş yapılan 02.09.2016 - 23.10.2017 tarihleri arasında müvekkil şirkete ait olduğu iddia edilen ...,..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... plakalı araçların ücret ödenmeksizin 840 adet ihlali geçiş yaptığı, müvekkil şirketin otoyolu kullandığı anlarda HGS/OGS hesaplarının müsait olmadığı, HGS/OGS hesabını müsait tutmak ve geçiş ücretini ödemeye yetecek bakiye bulundurma sorumluluğunun davalı yanda olduğunun beyan edildiğini, ihlali geçiş yapıldığı iddia edilen tarihler arasında davalı şirkete ait kayıtlarda işbu araçlar bulunmadığını, dolayısıyla davalının iddia edilen tarihlere ilişkin ihlali geçişi olmayıp davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığını, kaldı ki davacıya ait geçiş ihlali gerçekleştirildiği iddia edilen otoyolda davalıya ait olduğu iddia edilen 8 aracın 1 yıl içerisinde 840 kez geçiş yapmış olması da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, açıklanan bu nedenlerle; haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile ... 3. İcra Dairesi ... Esas sayılı icra takibinin iptalini, kötü niyeti aşikar olan davacının %20’den aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Bilirkişi Raporu, Araç Tescil ve Mülkiyet Kayıtları, ... 3.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı, Arabuluculuk Anlaşamama Tutanağı, taraf beyanları ve tüm dosya kapsamı. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: 24.05.2024 Tarihli Bilirkişi Raporunda Özetle; "Davalıya ait rapor ekindeki listeye konu ..., ..., ..., ..., ..., ...,...ve ... plakalı araçlar ile 02.09.2016 – 23.10.2017 tarihleri arasındaki ... gişelerinden İHLALLİ GEÇİŞLERİ nedeniyle davalı şirket adına itiraza konu takip başlatılmıştır. İhlalli geçişlere sebep; davalıya ait aracın HGS/OGS hesaplarının bulunmaması/ hesaplardaki bakiyenin gişe geçişleri esnasında geçiş bedelini karşılamamasıdır. Davalı itirazı bulunmamakla birlikte Türkiye Noterler Birliği’nin 15.05.2023 tarihli yazısı ekinde yer alan sorgulama sayfalarında, ihlalli geçiş tarihleri itibariyle takibe konu ihlalli geçişleri gerçekleştiren plakalı araçların davalı şirket adına tescilli oldukları anlaşılmaktadır. Rapor Ek – 1 içeriğinde davalı araçlarının ihlalli geçişleri listelenmiştir. Yine Rapor Ek – 2 içeriğinde temerrüt - takip tarihi arası işlemiş faiz hesaplamaları yapılmıştır. (Hesap şekli için yukarıda ayrı başlık açılmıştır) Rapor EK – 1 de çizelge içeriğinde yer alan Provizyon Red Neden açıklamaları, Sorgu Sayısı, İhlalli Geçiş Bildirim Numaraları doğrultusunda, davacı tarafça davalıya ait araçların HGS/OGS hesaplarının geçişler esnasında SORGULANMIŞ OLDUĞU anlaşılmaktadır. İhlalli geçişlere esas gişelerdeki HGS/OGS tahsilatı hususunda davacı tarafa herhangi bir kanuni yükümlülük, yasal düzenleme ve protokol ile sorumluluk yüklenmemiştir. HGS/OGS protokolleri araç sahibi ile banka veya PTT arasında yapılmaktadır. ... ile banka/PTT arasındaki sözleşmelerde yer alan düzenlemelere göre bakiye tamamlama (...) işlemleri ilgili banka/PTT ihtiyarındadır. Bu nedenle davacı tarafın tüm geçişler için 4 kat ceza bedeli talep edebileceği kanaatine varılmıştır. Takip formundaki her bir ihlalli geçiş talebi, dosya kapsamına sunulan CD kayıtlarındaki geçişler ve sunulan fotoğraflar ile karşılaştırılmış, sadece ... plakalı aracın 766 adet ihlalli geçiş kaydı bulunmakta olup kayıtlar incelendiğinde zaman – istikamet -sefer anlamında afaki talep görülememiş, geçişlerin gerçekleştirilebilir olduğu kanaatine varılmıştır. Yukarıda “Değerlendirmeler” bölümünde yapılan tespitler doğrultusunda, Takibin, 908,45 TL. (İhlalli Geçiş) + 3494,80 TL. (4 kat ceza) = 4.403,25 TL. (Asıl Alacak) + 224,88 TL. (işlemiş faiz) + 40,48 TL (Faiz KDV si) = 4.668,61 TL. tutar üzerinden davalı ...A.Ş. adına devam edebileceği," sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. GEREKÇE: Dava, ihlalli geçiş ceza ücretinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. ... 3.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 10.259,14 TL geçiş ücreti para cezası, KDV ve işlemiş faiz üzerinden takip başlattığı, davalının hiçbir borcu olmadığından bahisle ödeme emrine süresinde itiraz ettiği, eldeki itirazın iptali davasının yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30/5. maddesinde; "...(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza genel hükümlere göre tahsil edilir..." hükmü düzenlenmişken 25/05/2018 tarih ve 30431 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 16/5/2018 tarih ve 7144 sayılı Kanunun 18. maddesi ile birinci ve beşinci fıkralarında yer alan "on" ibareleri "dört" şeklinde değiştirilmiştir. Aynı Kanunun 19. maddesi ile 6001 sayılı Kanuna geçici 3. madde ilave edilmiştir. 6001 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3. madde de ise; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden yapılmış olan geçişlerde araç sahiplerine bu Kanunun 30. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tahakkuk ettirilen ancak bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla tahsilatı yapılmamış olan para cezaları hakkında bu Kanunun 30. maddesinde yer alan oranlar uygulanır." düzenlemesi yapılmıştır. Kanunun 30. maddesinin, 27/03/2015 tarihli ve 6639 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişiklik yapılan (7) numaralı fıkrasında, geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere bu maddenin (1) numaralı ve (5) numaralı fıkralarında belirtilen cezaların uygulanmayacağı öngörülmektedir. 6001 sayılı Kanunun 30/7 maddesinin Anayasa aykırılığı iddiası ile açılan davada, Anayasa Mahkemesi 18.01.2018 tarih, 2017/166 E. 2018/8 Karar sayılı kararında; "... İşletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde yaptırım uygulanmasına sebebiyet veren eylem ücret ödemeden geçiş yapılması anında tamamlanmış olacaktır. Bu durumda, kuralda belirtilen ödemesiz geçiş tarihinden itibaren on beş gün içinde geçiş ücretinin ödenmesi hâlinde cezanın uygulanmayacağına ilişkin düzenleme oluşan neticeyi ortadan kaldırılmakta olup ihlalli geçiş eylemini gerçekleştirenler lehine getirilmiş bir düzenlemedir.... kuralda, cezasızlık hâlinin kapsamı, eylemin sonucu olarak öngörülen yaptırımın hangi hâlde uygulanmayacağı, ödemenin hangi süre içinde yapılması gerektiği açık, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olarak belirlenmiştir. Geçiş ücretinin ödenmesi şekil ve yöntemlerinin tümünün önceden öngörülmesi ve kanun koyucu tarafından tek tek belirlenerek kanun metninde ifade edilmesi oldukça güçtür. Geçiş ücretinin tahsili yöntemlerinin zaman içinde değişip gelişebileceği ve otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerinin tahsili yöntemlerinin benzerlik arz ettiği hususları dikkate alındığında kuralda belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır..." yönünde karar vermiştir. Bu durumda davalının ihlali sebebiyle davacının, davalıya ayrıca bir bildirim yapmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır. Geçiş esnasında ödeme olmadığında veya HGS veya OGS sisteminden provizyon alınamadığı takdirde gişe çıkışlarındaki bariyerler açılmadığından, davalı ücret ödemeden geçiş yaptığını bilmektedir. OGS ve HGS kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorundadır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesinin 20/10/2022 Tarih, 2019/1749 Esas ve 2022/1207 Karar sayılı kararı ve yerleşik uygulamaları) Davacı şirket tarafından geçiş ücretlerinin ve ceza bedellerinin tahsili noktasında uygulanması gereken yasal düzenleme, yasanın 30. maddesinin 5, 6 ve 7. fıkralarıdır. Zira 3. fıkrada düzenlenen tebliğ hükmünün, maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları yönünden geçerli olduğu açıkça düzenlenmiş olup, idari para cezalarının ise Genel Müdürlükçe yetkilendirilen personel veya trafik polisi, trafik polisinin görev alanı dışında kalan yerlerde jandarma personeli tarafından verileceği belirtilmiştir. Davacı şirket tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri ve cezalar ise bu kapsamda olmadığından, yasal düzenleme ile tebliğ zorunluluğunun olmadığı ve geçiş tarihinden itibaren 15 günlük süre içerisinde ödenmesi gerektiği açıktır. Ancak bu hükmün uygulanabilmesi için ihlalli geçişin, geçiş anında muhataba bildirilmesi gerekmektedir. Davacı tarafından ihlalli geçiş esnasında bu bildirimlerin basılarak davalıya ait araç sürücülerine teslim edildiğinin ispatlanması gerekmektedir. OGS cihazı/ HGS etiketi bulunduğu sabit olan davalı araçlarının, gişelerden geçiş yaptığı esnada geçiş ücretlerinin bakiye olmaması yada başka bir nedenle tahsil edilemediğinin, nakit/kart ile ödeme yapılmadığının ve ödeme yapmaksızın geçiş yapılması sebebiyle 15 gün içerisinde cezasız ödeme yapma imkanına sahip olduklarının, davalı tarafça bilindiği ancak ödeme yapılmadığı yönündeki davacı iddiası ile geçiş ücretleri ve cezaların muaccel olduğu tarihin bu şekilde belirlenmesi mümkündür. Yine geçiş anında tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan mı yoksa davacının kullandığı HGS/OGS sisteminden mi kaynaklandığı, bakiyenin belli bir limit altına düşmesi halinde otomatik yükleme yapılıp yapılmadığı, geçiş anında bakiye yetersiz kalırsa sonradan yapılan yükleme ile geçişten itibaren 15 gün içerisinde tahsilat yapılıp yapılmadığı/tahsilatın mümkün olup olmadığı, sonradan yükleme yapılmış ise geçiş bedellerinin tahsil edilememesinin sebebinin ne olduğunun da belirlenmesi gerekmektedir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45.Hukuk Dairesinin 14/09/2022 Tarih, 2022/1025 Esas ve 2022/915 Karar sayılı kararı ve yerleşik uygulamaları) Uyuşmazlık kapsamında ve hükme esas alınan 24.05.2024 tarihli bilirkişi raporunda; "İhlalli geçişlere esas gişelerdeki HGS/OGS tahsilatı hususunda davacı tarafa herhangi bir kanuni yükümlülük, yasal düzenleme ve protokol ile sorumluluk yüklenmemiştir. HGS/OGS protokolleri araç sahibi ile banka veya PTT arasında yapılmaktadır. ... ile banka/PTT arasındaki sözleşmelerde yer alan düzenlemelere göre bakiye tamamlama (Top-Up) işlemleri ilgili banka/PTT ihtiyarındadır. Bu nedenle davacı tarafın tüm geçişler için 4 kat ceza bedeli talep edebileceği kanaatine varılmıştır. Takip formundaki her bir ihlalli geçiş talebi, dosya kapsamına sunulan CD kayıtlarındaki geçişler ve sunulan fotoğraflar ile karşılaştırılmış, sadece ... plakalı aracın 766 adet ihlalli geçiş kaydı bulunmakta olup kayıtlar incelendiğinde zaman – istikamet -sefer anlamında afaki talep görülememiş, geçişlerin gerçekleştirilebilir olduğu kanaatine varılmıştır. Yukarıda “Değerlendirmeler” bölümünde yapılan tespitler doğrultusunda, Takibin, 908,45 TL. (İhlalli Geçiş) + 3494,80 TL. (4 kat ceza) = 4.403,25 TL. (Asıl Alacak) + 224,88 TL. (işlemiş faiz) + 40,48 TL (Faiz KDV si) = 4.668,61 TL. tutar üzerinden davalı ... A.Ş. adına devam edebileceği," sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Rapora itiraz edilmediği, raporun usul ve yasaya uygun Mahkememiz denetimine elverişli olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır. Davalının icra takibine haksız yere itirazda bulunmaları ve alacağın likit olması nedeni ile toplam alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatının (İİK md.67/2) davalıdan tahsilde tekerrür olmamak üzere alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre; 1-Davanın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla KABULÜNE, Davalının ... 3.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, 2-İİK mad. 67/2 uyarınca alacak likit ve itiraz haksız olduğundan 4.668,61 TL alacağın %20'si olan 933,72 TL icra inkâr tazminatının tahsilde tekerrür olmamak üzere davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Alınması gereken 427,60 TL nispi karar harcından peşin yatırılan 179,90 TL harcın mahsubu ile eksik alınan 247,70 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye İrad Kaydına, 4-Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan 4.668,61 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 5-Davacı tarafından yapılan 179,90 TL peşin harç, 179,90 TL başvuru harcı, 25,60 TL vekalet harcı, 2.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 191,75 TL posta masrafı olmak üzere toplam 2.577,15 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 6-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13,14.maddeleri ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 26.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine, 7-Kullanılmaya ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı, miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulünce anlatıldı.09/07/2024 Katip ¸e-imzalıdır Hakim ¸e-imzalıdır