İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/608 E. 2024/557 K.

T.C. İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/608 Esas KARAR NO : 2024/557 DAVA : Tazminat (Özel Sigorta Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 28/09/2021 KARAR TARİHİ : 09/09/2024 Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda: GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkiline 03/06/2012 tarihinde kanser şüphesi ile ...Hastanesinde açık biyopsi yapılmasına karar verildiğini, 05/06/2012 tarihinde anestezi altında açık biyopsi yapıldığını ve ardından patoloji sonucunun temiz geldiğini, eşinin çalışması dışında ek gelir kaynağı olarak çay müstahsili olduğu için çay toplayamadığını ve dışarıdan yevmiyeli işçi almak zorunda kaldığını, ağrılarının devam etmesi nedeni ile başka doktorlara gitti ve ameliyat yerinde yabancı bir cismin bulunduğunun tespit edildiğini, patoloji sırasında spanç unutulması nedeni ile yaklaşık 2 yıl boyunca maddi ve manevi zarar gördüğünü belirterek, 05/06/2012 tarihinde .../ ın biyopsi sırasında davacının bacağında spanç bırakılması nedeni ile tıbbın kötü uygulandı, iddiası ile, fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500,00 TL manevi, 250,00 TL geçici iş göremezlik, 250,00 TL bakıcı ve tedavi giderleri olmak üzere toplam 2.000,00 TL nin olayın oluş tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin 10/06/2024 havale tarihli ıslah dilekçesinde özetle; 250 TL. olarak talep edilen geçici işgöremezlik tazminatının aktüerya bilirkişi raporu doğrultusunda 353,14 TL. ye yükseltildiğini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilemesini SAVUNMA VE KARŞI TALEP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zaman aşımı itirazlarının olduğunu, sorumluluklarının sigortalının kusuru oranında ve poliçe limitleri ile sınırlı olduğunu, ancak dava konusu olayda sigortalı doktorun kusurunun bulunmadığını, şayet olayın oluş şeklinin iddia olunduğu şekilde meydana geldiği kabul edilse dahi ameliyat hemşiresinin ve hastane idaresinin iş bu zarardan sorumlu olacağını belirterek, davanın reddini savunmuştur. DELİLLER VE GEREKÇE : Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Dava; Dava dışı sigortalı doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu davacının uğradığı iddia edilen zararın sigortacıdan tahsiline ilişkin dava olduğu anlaşıldı. Mahkememizin 27/06/2024 tarihli duruşmasında dava konusu tedavide sigortalı doktorun kusurunun bulunup bulunmadığı, kusurun bulunması halinde maddi sorumluluk kapsamında kusur oranı, kusur nedeni ile davacının iş gücü kaybına uğrayıp uğramadığı ve süresi, bakıcı gideri desteğine muhtaç kalıp kalmadığı ve süresi hakkında rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir. Mahkememiz dosyasına 16/05/2024 tarihli ... hakkında ATK raporu ibraz edilmiştir. Raporda özetle; Sol kalçada kitle şüphesiyle yapılan ameliyatta sol kalçada spanç unutulduğu iddia edilen Hayri ve Fatma kızı, 09/05/1969 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; Kişinin... Hastanesine 31/05/2012 tarihinde kalçada ağrı şikayeti ile başvurduğu, 3 aydır sol kalçada ağrısının olduğu, 01/06/2012 tarihinde çekilen kalça MR’da sol asetabulum tavanında 32x17 mm boyutunda kistik lezyon izlendiği, asetabulumda kitle olan kişiye 04/06/2012 tarihinde açık biyopsi alındığı, 04/06/2012 tarihli güvenli cerrahi kontrol listesinde alet, spanç, iğne ve kompres sayımlarının yapıldığının belirtildiği, post op komplikasyonu olmadığı, 04/06/2012 tarihli açık biyopside alınan materyalin patoloji sonucunun dejeneratif eklem hastalığı ile uyumlu morfolojik bulgular olarak saptandığı, kişinin ...Devlet Hastanesine 10/07/2014 tarihinde sol bacakta şişlik yakınması ile başvurduğu, fizik muayenede yabancı cisim saptandığı, spinal anestezi altında sol bacakta yabancı cisim eksizyonu yapıldığı, şifa ile taburcu edildiği, kişiye ait grafilerin Kurulumuzca yapılan değerlendirilmesinde 10/05/2012 tarihli pelvis grafisinde sol asetabulum tavanında iliak kemik kaynaklı 2x3 cm'lik keskin sınırlı olmayan sklerotik alan izlendiği, 29/11/2012 tarihli pelvis grafisinde (yön belirtilmeyen) asetabular tavanda 2x3 cm'lik alanda sklerotik lezyonun santrali kısmen radyolüsen olarak izlendiği, ayrıca iliak kanat ile süperpoze radyolojik marker ile uyumlu hiperdens lezyon izlendiği (opak madde süperpozisyonu), 04/07/2014 tarihli pelvis grafisinde 29/11/2012 tarihli sol pelvis grafisindeki aynı bulguların devam ettiği, iliak kemikteki radyolojik marker ile uyumlu bulgunun yabancı cisim lehine değerlendirildiği, 12/07/2014 tarihli pelvis grafisinde asetabular tavandaki lezyonun mevcut olduğu, iliak kanat ile süperpoze yabancı cisim lehine yorumlanan radyolojik markerin izlenmediği, Kurumumuzda yapılan muayenesinde bilateral kalça eklem hareketlerinin eşit olduğu anlaşılmakla; 3 aydır sol kalçada ağrı şikayeti olan kişiye çekilen grafinin sonucunda sol asetabulum tavanında kortikal destrüksiyona neden olan kistik lezyon saptanması üzerine 04/06/2012 tarihinde Dr. ... Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan açık biyopsi işleminin endikasyonu ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, yapılan ameliyatta spanç, alet, iğne ve kompres sayımının yapıldığının belirtildiği, kişinin ... Devlet Hastanesine sol bacakta şişlik yakınması ile başvurduğu ve bu hastaneye 10/07/2014 tarihli başvurusunda sol bacaktan yabancı cisim eksizyonu yapıldığının anlaşıldığı, tüm cerrahi operasyonlarda genel olarak yapılan cerrahi bölgenin kapatılmasından önce kullanılan malzemelerin sayımının öncelikle ameliyat hemşiresi tarafından yapılıp kayda alınması, ameliyatı yapan hekimin bu durumu kontrol etmesi, ameliyat bitiminde ameliyatı yapan hekim ve ameliyat hemşiresi tarafından tutanağın imzalanması gerektiği dikkate alındığında; Dr. ... Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 04/06/2012 tarihinde gerçekleştirilen sol kalçadan açık biyopsi ile kitle eksizyonu ameliyatında ameliyat sahasında ‘gazlı bez/spanç' unutulması olayında; ameliyat sırasında cerrahi materyal sayımından sorumlu olan ameliyat hemşiresi ...'ın ve ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmayan ameliyat sorumlu hekimi Ortopedi ve Travmatoloji Uzmanı Dr. ...'ın uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı, Kusur tayini, ilgili mevzuata (TCK, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu gerekçesi, Borçlar Kanunu, Bilirkişilik Kanunu, Bilirkişilik Yönetmeliği, Bilirkişilerin Uyacağı Rehber İlkeler ve Bilirkişi Raporlarında Bulunması Gereken Standartlar vb.) göre normatif bir değerlendirmeyle mümkün olup hakimin yetkisinde olduğu ve bilirkişinin görev tanımı içerisinde yer almadığı, tarafımızca tıbbi uygulama hatası iddiaları bulunan dosyalarda sağlık çalışanının dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket edip etmediği yönünde değerlendirme yapıldığı ancak adli yargı tarafından kusur oranı tespiti sorulduğunda, tıbbi hata tespit edildiği takdirde saptanan hatanın/hataların veya eksikliğin/eksikliklerin kendi başına ve ayrı ayrı zarar üzerine etki derecesini belirlemek şeklinde değerlendirme yapıldığı, yapılan değerlendirmelerin 8/8’e tamamlamak veya 8/8’i pay etmek şeklinde yapılmadığı, her bir bireyin tıbbi uygulama hatası olarak değerlendirilen eyleminin kişide oluşan zarar üzerine etkisinin münferiten 1/8 ile 8/8 aralığında olabileceği gibi, tüm bireylerin toplam etkisinin 8/8’in altında veya üstünde de olabileceği, bu bağlamda; ameliyattan sorumlu Dr. ...’ın söz konusu hatasının kişide oluşan zarar üzerindeki etkisinin 4/8 oranında olduğu, ameliyat hemşiresi ...’ın söz konusu hatasının kişide oluşan zarar üzerindeki etkisinin 4/8 oranında olduğu, iş gücü kaybı hususunda Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kuruluna gönderildiği oy birliği ile mütalaa olunur. Mahkememiz dosyasına 13/09/2024 tarihli ATK raporu ibraz edilmiştir. Raporda özetle; A. Sol asetabulumda kitle şüphesiyle 05.06.2012 tarihinde yapılan 03/08/2013 tarih, 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında fonksiyonel araz bırakmadan iyileşmiş olduğu dolayısıyla; 1. Kişinin meslekte kazanma gücü kayıp oranının %0 (yüzdesıfır) olduğu, 2. İyileşme (iş göremezlik) süresinin operasyon tarihinden(10/07/2014) itibaren 1 (bir) aya kadar uzayabileceği oy birliğiyle mütalaa olunur. Denilmiştir. Mahkememizin 26/02/2024 tarihli duruşmasında dosyanın aktüer bilirkişiye tevdii ile davacının iş ve kazanç kaybı ile bakıcı talebi hakkında rapor düzenlenilmesinin istenilmesine, karar verilmiştir. Mahkememiz dosyasına 02/04/2024 tarihli bilirkişi raporu ibraz edilmiştir. Raporda özetle; Tüm delillerin hukuki münakaşası, her türlü hukuki tavsif, tarafların, masraf, vekalet ücreti ve benzeri diğer istemleri ile İİK Md. 67/2 kapsamına giren taleplerin takdiri ve nihai kararı tamamıyla Yüce Yargı Makamlarına ait olmak üzere; dosya incelemesi kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilmesi sonucunda yukarıda açıklanan nedenlerle; Rapor, tazminat talebinin hukuken oluşup oluşmadığına dair bir değerlendirme içermeyip, sadece tazminatın hesabına ilişkindir. 6754 sayılı bilirkişi kanunu 6. Maddesi kapsamında Bakanlık tarafından 07.09.2020 tarihli bilirkişilerin uyacağı rehber ilkelerin 27. Maddesi gereği (asli kusurlu, tali kusurlu, kusur oranı) tespiti Hakim yetkisindedir. 1. Talep Konusu; 05/06/2012 tarihinde .../” ın biyopsi sırasında davacının bacağında spanç bırakılması nedeni ile tıbbın kötü uygulandığı iddiası ile, fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500,00 TL manevi, 250,00 TL geçici iş göremezlik, 250,00 TL bakıcı ve tedavi giderleri olmak üzere toplam 2.000,00 TL nin olayın oluş tarihinden itiabren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden tahsili talebi 2. Talep Konusu Olay; 05/06/2012 tarihinde yapılan sol kalçada kitle şüphesiyle yapılan ameliyatta sol kalçada spnaç unutulduğunun iddia olunduğu, 3. Kusur Durumu; Adli Tıp Kurumu- Adli Tıp 7. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 28/04/2023 tarih 2033 karar numaralı raporda; Kusur durumunun takdirinin sadece Mahkemede olduğu belirtilerek 8/8 oran üzerinden değerlendirildiği ve sigortalı doktorun 4/8, ameliyat hemşiresinin4/8 oranında kusurlu olduğu oy birliği ile mütalaa olunduğu görülmekle, sigortalı doktorun %50 (4/8) oranında kusurlu olduğunun kabulü ile işbu rapor hazırlanmış olsa da, elbette 6754 sayılı bilirkişi kanunu 6. Maddesi kapsamında Bakanlık tarafından 07.09.2020 tarihli bilirkişilerin uyacağı rehber ilkelerin 27. Maddesi gereği (asli kusurlu, tali kusurlu, kusur oranı) tespiti Hakim yetkisindedir. 4. Maluliyet Raporu; Adli Tıp Kurumu- Adli Tıp ... İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 08/09/2023 tarih ...karar numaralı raporunda; 09/051969 doğumlu, ...” nun 05/06/2012 tarihli ameliyatta spnaç unutulduğu bildirildiği olay nedeni ile, 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı RG de yayımlanan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı RG de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında maluliyetine neden olacak düzeyde araz bırakmamış olduğundan; - Maluliyet oranının % O (yüzde sıfır) olduğu, - İyileşme (iş göremezlik) süresinin kaza tarihinden itiabren | (bir) aya kadar uzayabileceği oy birliği ile mütalaa olunduğu, 5. Maddi Zarar; Yukarıda ayrıntılı olarak verilen Yargıtay 4. Hukuk Dairesi - Esas No: 2021/8472, Karar No: 2022/920, Karar tarihi 20.01.2022 Karar sayılı ilamı dikkate alındığında; - Şayet Sayın Mahkeme tarafından davacının herhangi bir gelir elde ettiğine dair bir belgenin dosyaya sunulmadığı ve/veya yerine işçi çalıştırmak zorunda kaldığı iddiasını ispatlar bir belge sunulmadığı görülmekle, davacının ev hanımı olduğunun kabul edilmesi durumunda, davacının 1 ay süre için geçici iş göremezlik zararından / kazanç kaybından söz edilemeyeceği, - Ancak Şayet Sayın Mahkeme tarafından davacının çalıştığı ve gelir elde ettiğinin kabulü durumunda, 1 ay süre için kazanç kaybının 2012 yılı 05/06/2012-04/07/2012 arasında; 706.28 TL olabileceği, dava dışı sigortalı doktorun olayın oluşumunda %50 kusurunun bulunduğunun kabulü durumunda, davalı sigorta şirketinden talep edilebilecek geçici iş göremezlik zararının 353.14 TL - Davacının sürekli maluliyetinin bulunmadığı, - Davacının geçici yada sürekli olarak bir başkasının bakımına ihtiyacı olup olmadığı hususunda ATK - Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu raporunda herhangi bir görüş belirtildiği kanaatine varılmıştır. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; Dava konusu sol asetabulumda kitle şüphesiyle 05.06.2012 tarihinde yapılan ameliyatta spanç unutulduğu bildirilen davacı...’nun mevcut durumunun, 03/08/2013 tarih, 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında fonksiyonel araz bırakmadan iyileşmiş olduğu dolayısıyla; kişinin meslekte kazanma gücü kayıp oranının %0 (yüzdesıfır) olduğu, iyileşme (iş göremezlik) süresinin operasyon tarihinden (10/07/2014) itibaren 1 (bir) aya kadar uzayabileceği, davalı sigorta şirketinden talep edilebilecek geçici iş göremezlik zararının 353.14 TL olduğu, manevi tazminat yönünden TBK 58, (BK’nın 49) maddesindeki koşulların oluşması gerekir. Bu maddeye dayalı sorumluluk ise, kusura dayalıdır. Bu itibarla, alacaklının kötüniyetli veya iyiniyetli olup olmadığı da sonuca etkili olup, ağır olmasa da kusurlu olması da gerekmektedir, davacının ağır manevi zararı da oluşmamıştır. Manevi tazminat talebinin T.C.Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin Esas No:2015/9517, Karar No:2016/11199 sayılı kararında belirtildiği gibi alacaklının kötüniyetli veya ağır olmasa da kusuru ispatlanamadığından, bilirkişi ve ATK raporları da göz önüne alındığında davanın kısmen kabulü ile, 353,14 TL nin 05/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : 1-Davanın kısmen kabulü ile, 353,14 TL nin 05/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 2-Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, 3-Alınması gerekli 427,60 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 59,30 TL'nin düşümü ile eksik kalan 368,30‬‬ TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine, 4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 353,14 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 5-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 1.750,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 6-Davacı tarafından yapılan (67,80 TL ilk masrafı + 554,85 TL posta masrafı+ 3.000,00 TL bilirkişi ücreti + 5.095,00 TL ATK fatura ücreti =) toplam 8.717,65‬‬ TL yargılama giderinin red ve kabul oranına ( % 16,79 kabul ) nazaran 1.464,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı tarafça yatırılan 59,30 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8- Davalı tarafından yapılan 100,00 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına ( %83,21 ret ) nazaran 83,21 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, 9-Davacı tarafça yatırılan gider avansından geriye kalan kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 10-Tarafların dava şartı olan arabuluculuk toplantısına katıldıkları halde anlaşamadıkları, arabuluculuk son tutanağı aslından anlaşıldığından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun'un 18/A-14 bendi uyarınca ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Suçüstü Ödeneğinden ödenen 1.320,00 TL'nin red ve kabul oranına ( % 16,79 kabul ) nazaran 221,63 TL'sinin davalıdan, 1.098,37‬‬ TL'nin davacıdan alınarak hazineye irad kaydına. Dair, Davacı ve Davalı ...Sigorta ve Davalı yanında Feri Müdahil ... vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/09/2024 Katip ¸e-imzalıdır Hakim ¸e-imzalıdır