İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/320 E. 2024/723 K.

T.C. İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO:2022/320 Esas KARAR NO:2024/723 DAVA:İtirazın İptali DAVA TARİHİ:04/01/2016 KARAR TARİHİ:17/10/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekilinin sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; Davacı şirket ile davalı şirket arasında ... Konut projesi kapsamında yapılacak her türlü cephe kaplamaları ile ilgili olarak verilecek danışmanlık hizmetler 19/01/2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, iş bu sözleşme nedeniyle 3000 USD avansın ödendiğini, geçen zaman içerisinde hizmet alınmaması sebebiyle sözleşmenin feshedildiğini, ödenen 3000 USD ve sözleşmenin 10. maddesinin son paragrafında bahsi geçen cezai şart olan 1500 USD talep edildiğini, bu ihtara yanıt gelmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını ancak davalı şirketin icra takibine itiraz ettiğini iddia ettiği görüldüğü, icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesini arz ve talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 13. maddesine göre yetkili mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, davacının iddialarının doğru olmadığını, sözleşmede yüklenen edimlerin davalı tarafından yerine getirildiğini, davalının davacıdan alacaklı olduğunu iddia ettiği görüldüğünü, davacının davasının reddi ile sözleşme kapsamında 21.000 USD alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapılmış olup, .... İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyası ve diğer deliller celbedilmiştir. Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller nazara alınarak, bilirkişiler Mali Müşavir ..., Mimar ... ile hukukçu ...'ya tevdii edilen dosyada tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasında davalı / borçlu tarafından yapılan itirazın söz konusu işin 1.000 USD'lik kısmının tamamlanması sebebiyle 1.000 USD yönünden iptaline, takibin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek %6 faizle, bakiye 2.000 USD ve cezai şart alacakları toplamı olan 3.500 USD üzerinden devamına karar verilmesi, ayrıca alacaklı icra takibinde tahsil tarihindeki kur farkı talep hakkını saklı tutmadığından borçlunun takip tarihindeki kur üzerinden ödeme yapma seçim hakkının bulunduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir. Dosyanın Hukukçu ..., Y.Mimar ... ve Banka Müdürü ...'ye tevdi edildiği, bilirkişi heyetinin 22/08/2023 tarihli raporunda özetle; Taraflar arasında imzalanan 19.01.2015 tarihli “danışmanlık hizmetleri sözleşmesi” heyetimizce incelenmiştir. “sözleşmenin konusu” başlıklı 2'nci maddesinde: “iş bu sözleşmenin konusu işveren' e iş bu sözleşmenin imzası tarihine kadar verilmiş olan tüm danışmanlıkların ve işveren' e ait ... konut projesi ile ilgili ("is) kapsamında yapılacak her türden cephe kaplamaları ile ilgili olarak verilecek danışmanlık hizmetlerinin detaylarının, bedelinin ve ödeme koşullarının belirlenmesinden ibarettir. danışman, iş bu sözleşmede belirtilen işleri, işveren" in idare ile yaptığı sözleşme ve eklerine, projelere ve taşeron firma ile yapılan sözleşme ve eklerine, is programlarına, tse standartlarına ve mevzuatlardaki tüm teknik ve idari düzenlemelere, tüzük, yönetmelik ve şartnamelere, inşaat yönetmelik ve şartnamelere, inşaat mühendisliği kaide ve şartlarına ve taraflarca karşılıklı olarak belirlenmiş sözleşme hükümleri ve işveren isteklerine uygun olarak yapmayı taahhüt eder.”denilmektedir. “hizmetler” başlıklı 3'üncü maddesinin vinci ve 2'ncı paragraflarında (ve devamındaki iş aşamalarının tanımlandığı paragraflarda göz önünde bulundurulduğunda) ise: “danışman in görevleri, yapıların projelerine uygun giydirme cephe, her türlü malzeme ile yapılan cephe kaplamaları ve doğramalarının en doğru ve en ekonomik şekilde projelendirilmesine ve uygulanmasına katkı sağlamaktır. amaç: doğru proje, detay ve uygulama ile yapıda konfor, uzun ömür ve ekonominin birlikte sağlanmasıdır.” denilmektedir. bu haliyle hem sözleşmenin ismi hem de 2 ve 3'üncü maddeleri uyarınca tarafların yapılması konusunda üzerinde anlaştıkları iş bir mimari proje hazırlama işi değil, bir tasarım müellifi tarafından hazırlanan cephe sistemi konusunda uygulamaya yönelik danışmanlık alma işidir. sözleşmenin “hizmetler” başlıklı 3'ünı maddesinin “a-tasarım ve etüd safhası” isimli bölümünün ilk paragrafında “tasarım müellifinin önerdiği (mimari grup) veya işveren tarafından onaylanan konsept projenin...” denildiği göz önünde bulundurulduğunda bu hususun yani sözleşme kapsamında yapılacak işin cephe tasarımının yapılmasının olmadığı açıktır. ancak dava dosyasına sunulan 05.06.2017 tarihli bilirkişi raporunun 4, 5 ve 6'ncı sayfasında 10 paragraf halinde başında “mimari disiplinde yapılacak olan tasarım belli bir iş akışı ile yapılmalıdır. bu nedenle davalı jirma tarafından mahkemeye sunulan belgeler bu kapsamda değerlendirilecektir” denilerek davalı/karşı davacının sözleşme kapsamında yapmayı yüklendiği işin hatalı bir değerlendirme ile mimari proje hazırlama işi olarak değerlendirildiği ve ilgili kısmın sonunda “mahkeme dosyasına sunulan “alternatif bütçe” çalışmasının hangi bir alt çalışmaya uygun yapıldığı anlaşılamamaktadır” denilerek hatalı bir teknik değerlendirme yapıldığı değerlendirilmektedir. öte yandan 10.08.2016 tarihli bilirkişi raporunun 3'i ve ikinci paragrafında: “davalının işe başlama tarihi 19.01.2015 tarihi olarak kararlaştırılmıştır. davalı şirket, dosya içerisinde bulunan (09.02.2015 tarihli mail çıktısına göre davacı şirket mail adresi olan sinan(geskidjinsaat.com adresine "keşif özeti ve alternatif bütçe" (ek-2) çalışmasını göndermiştir. ancak "keşif özeti ve alternatif bütçe çalışması sözleşmenin 3.maddesinin (a) bendinde yer alan işlerin sadece bir kısmını oluşturmaktadır. dosyada ek-3 olarak yer alan "cephe teknik şartnamesi çalışmasının ise davacı şirkete teslim edilmediği ve gönderilmediği ayrıca ilk olarak yapılması gereken sözleşmenin 3.maddesinin (a) bendinde yer alan işlerin çoğunun da yapılmadığı anlaşılmıştır. 3'üncü sayfasının son paragrafı ile 4'üncü sayfasının birinci davalı/karşı davacının sözleşmenin 3.maddesinin (A) bendinde yer alan işlerin çoğunu ilk aşamada yapmayarak sözleşmeye aykırı davrandığı açık ve mutlaktır. Ancak "kesif özeti ve alternatif" bütçe çalışması hazırlayarak sadece 1.000 USD'lik bir ücret hak ettiği anlaşılmıştır.” Denilerek Dava dosyasına Davalı/Karşı Davacı tarafından sunulan yapılan işler ile sözleşme kapsamında tanımlanan işlerin karşılaştırıldığı ve yapılan işlerin sözleşmenin 3'üncü maddesinin (A) bölümünde tanımlanan işlerin bir kısmını kapsadığı ve bu işlere karşılık olarak Davalı/Karşı Davacının 1.000,00 USD'lik bir ücret hak ettiği değerlendirmesi yaptığı görülmektedir. Heyetimiz bu değerlendirmeye aynen katılmaktadır. Bu haliyle Heyetimiz taraflar arasındaki ödeme ilişkisine ilişkin olarak da 10.08.2016 tarihli bilirkişi raporunun 4'üncü sayfasının 3-8'inci paragraflarındaki: “Davalı'ya 3.000 USD avans ödenmiş olduğundan davalının hak ettiği ücret ödenen ücretten çıkarıldığından davacıya 2.000 USD'nin iade edilmesi gerekmektedir. 3.000 USD (ödenen avans) 1.000 USD (davalının yaptığı işe karşılık hak ettiği ücret) 2.000 USD (davacıya iade edilmesi gereken) Ayrıca sözleşmenin 10.maddesi'nin 3. paragrafın da cezai şartın davalının sözleşme konusu yükümlülüklerin herhangi birine aykırı hareket etmes sebebi ile dahi ödenmesi kararlaştırılmış olması sebebi ile 1.500.00 USD dolar cezai şartında davacıya ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır. 2.000 USD 1.500 USD , 3.500 USD ( icra takibine konu olan asıl alacak) Dava ile ilgili olarak yapılan inceleme neticesinde mevcut delil durumuna göre, takdiri Sayın Mahkemenizde olmak üzere: Yukarıda açıklanan nedenler çerçevesinde; ....İcra müdürlüğü ... e. Dosyasına davalı/borçlu tarafından yapılan itirazın 1.000 USD yönünden iptaline, takibin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yüzde6 faizle asıl alacak 3.500.00 USD üzerinden devamına karar verilmesi; Ayrıca alacaklı, icra takibinde tahsil tarihinde ki kur farkı talep hakkını saklı tutmamış olduğundan borçlunun takip tarihindeki kur üzerinden ödeme yapma seçim hakkı bulunmaktadır.” Değerlendirmelerine de aynen katılmaktadır. Hukuki değerlendirme ve takdir mahkemeye ait olmak üzere bilirkişi heyet görüşlerini bildirmişlerdir. Dosyanın Hukukçu ..., Y.Mimar ... ve Banka Müdürü ...'ye tevdi edildiği, bilirkişi heyetinin 03/04/2024 tarihli ek raporunda özetle; Kök rapordaki 1.500,00 USD cezai şartın karşı yana ödenmesi gerektiği yönündeki tespite, işin eksiksiz olarak yapılmış olduğu ve bu nedenle cezai şartın ödenmemesi gerektiği iddia edilerek itiraz edilmektedir. Kök raporda belirtildiği üzere tarafların anlaştığı işin konusu cephe tasarımı yapılması değil proje müellifi tarafından yapılmış bir cephe tasarımının en uygun şekilde inşa edilmesi için danışmanlık işi alındığını, bu haliyle Davacının yapması gereken işler; proje müellifi tarafından tasarlanmış cephenin ve bu cepheye ilişkin detayların tashih edilmesini, optimize edilmesi, gerekli yerlerinin revize edilmesi ve nihai malzeme kararlarının verilerek, metraj ve maliyetlerin çıkarılarak optimizasyonun sağlandığının gösterildiğini, ancak davanın dosya kapsamında yapılan incelemelerde bu nitelikte, yani detayların tashih edilmesi, optimize edilmesi ve gerekli yerlerin revize edilmesi hususunun yapılmadığı ve sadece standart'tip detayların ham düzeyde çıkarıldığı, ham bir malzeme değerlendirme dosyası hazırlandığı ve nihai malzeme listesinin oluşturulmadı listesinin ise standart çıkarılmış bir liste olduğu işin devamı olan tashih sonrası belirlenen tasarıma ilişkin listenin hazırlanmamış olduğu görülmektedir. Bu haliyle Davacının söz konusu işi sözleşme kapsamında kararlaştırılan şekilde tamamlamamış olduğu değerlendirilmektedir. davacının yaptığı ve yapması gerekmesine rağmen yapmadığı işler bu raporun 1.3'üncü bölümünde ayrıntısıyla açıklanmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi'nin 23.03.2022 tarih 2020/660 Esas 2022/358 Karar sayılı ilamı doğrultusunda yapılan ve yapılmayan işlerin net olarak belirlenmediği belirtilerek itiraz edilmektedir. Davacının yaptığı işlerin karşılığında ücretin belirlenmediği belirtilerek itiraz edildiği, davacı esas yapması gereken iş olan proje müellifinin tasarımının tashihini ve optimizasyonunu yapmadığını, dava dosyasında tashih edilmiş ve iyileştirilmiş bir cephe detay tasarımı bulunmadığını, standart detaylar listelendiğini, bu detaylar açık kaynaklardan elde edilebilecek türde detaylardır ve işe özgü geliştirilmiş olduğunu, herhangi bir uygulamacının uygulama öncesinde derleyerek işverene sunacağı türden detaylardır ve imalat detayı (shop drawing) standardında değildir. Dava konusu iş kapsamında bu standart detaylar çıkarıldıktan sonra bu detayların projeye özgü olacak şekilde çalışılması gerekmektedir. Bu haliyle bu detayların bulunması davacının sözleşme kapsamında yüklendiği işi tam olarak yapdığı anlamına gelmemektedir. Teknik şartname de herhangi bir uygulamacının işverene sunacağı türden standart bir teknik şartnamedir, projeye özgü olacak şekilde çalışılmamıştır. Bu haliyle Davalı yapması gereken işin sadece başlangıcını gerçekleştirmiş ve esas işe altlık teşkil edecek ön çalışmaları yapmış olduğu değerlendirildiğini, proje tashihi, detay optimizasyonu, teknik şartname hazırlanması, ihale dosyası hazırlanması vb. işlerin bir kontrol listesi oluşturularak kontrol edilip yüzdesel olarak ne kadarlık bir kısmının tamamlandığının belirlenmesi teki açıdan mümkün olmadığını, sonuç olarak Dava dosyası kapsamında yapılan incelemelerde yapılmış olduğu görülen işin bedelinin takdiren 1.000,00 USD olabileceği değerlendirildiği, Davalının sözleşme kapsamında yaptığı işler yukarıda ayrıntısıyla açıklanmış ve bu işlerin bedelinin 1.000 USD olabileceğinin takdir edilmekte olduğu belirtildiğini, bu bedelin ödenmesi gerekip gerekmediğine ilişkin hukuki değerlendirme ve takdirin mahkemeye ait olduğunu, davalının borcunun ödeme tarihindeki kur üzerinden yapılması gerektiğini belirterek kök rapora itiraz edildiğini, bu konuda hukuki değerlendirme ve takdir Mahkemeye ait olduğu kanaat ve görüşünde olduklarını belirtmişlerdir. Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller nazara alınarak, Asıl dava, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca verilen avans bedeli ile cezai şartın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve karşı dava ise sözleşme uyarınca yapıldığı iddia olunan hizmet bedelinin faiziyle birlikte davacıdan tahsili istemine ilişkindir. .... İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyada; davacı tarafından 4.500 USD asıl alacak, 100,60 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.701,20 USD üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 13.07.2015 tarihinden itibaren Merkez Bankası Kamu Bankalarınca uygulanan azami faiz işletmek kaydıyla tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında düzenlenen danışmanlık hizmetleri sözleşmesinin incelenmesinde: davacıya (işveren) iş bu sözleşmenin imza tarihine kadar verilmiş olan tüm danışmanlıkların ve işverene ait ... Konut Projesi ile ilgili yapılacak her türden cephe kaplamaları ile ilgili olarak verilecek danışmanlık hizmetlerinin detaylarının, bedelinin ve ödeme koşullarına belirlenmesine ilişkin olduğu, sözleşmede davalı şirketin danışman olarak belirtildiği, danışmanın görevlerinin ise, yapıların projelere uygun giydirme cephe, her türlü malzeme ile yapılan cephe kaplamaları ve doğramaların en doğru ve en ekonomik şekilde projelendirilmesine ve uygulanmasına katkı sağlamayı edindiği, sözleşme bedelinin 30.000 USD + KDV olarak belirlendiği ve sözleşme bedelinin her iş kaleminin gerçekleşmesini müteakip kesilecek fatura karşılığında 15 gün içerisinde nakit olarak ödeneceği, işverenin işbu hizmet bedelini ödeme günündeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden TL'ye çevirerek ödeyeceği, danışmanın hazırlayacağı dokümanları işverenin onayı için göndereceği ve işveren söz konusu dokümanları en geç 15 gün içerisinde onaylayıp görüşü varsa bildireceği, danışmanın söz konusu hizmetleri için teslim programındaki sürelerinin dışına çıkması durumunda her bölüm için ayrı ayrı 10 günden fazla gecikme halinde işverenin madde 10 da belirtilen gecikme cezasının talep etme hakkına ilaveten bu sözleşmeyi derhal feshetme, işi kendisi yapma veya başka bir şahıs veya kuruluşlara tamamlatma hakkına sahip olacağı(madde 6), şayet işin başkasına tamamlatıldığı takdirde kendisine ödenen bedeller toplamı ile yeni firmaya ödenecek bedeller toplamı iş bu sözleşmedeki proje bedelini geçerse danışmanın aradaki farkı işverene nakden ve defaatle ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiği, bu sözleşmede danışman tarafından yapılacağı yazılan ve uzatılan sürelerinin sonunda ve işlerin sözleşmede saptanan şekilde bitirilmemesi halinde, geciktirilen her takvim günü için toplam sözleşme bedelinin %0,015 oranında gecikme cezasının danışmandan tahsil edileceği, danışmanın geciktiği günlerin sayısı 15 takvim gününü aştığı takdirde ise işverenin yeni bir cezalı süre tanıyarak sözleşmeyi uzatmakta veya feshetmek de serbest olduğu (madde 10), ihtilafların mutabakat sonucu çözülememesi halinde İstanbul merkez mahkemeleri ve icra dairelerinin münhasıran yetkili olduğu 19.01.2015 tarihli sözleşmede belirtilmiştir. Finansbank aracılığıyla davalı şirkete gönderilen avans ödemesi açıklamalı dekont örneğinin incelenmesinde, 3.000 USD karşılığı 7.013 TL komisyon tutarının 26.01.2015 işlem tarihi ile davalının hesabına gönderildiği anlaşılmaktadır. 2015 Cephe Teknik Şartnamesi (... Residence /A-B-C Blok ) dosya arasına alınmıştır. Davalı karşı davacı vekilince sunulan deliller arasında taraflar arasındaki mail yazışmalar sunulmuş ve buna göre 09. 02.2015 tarihli mailde ''... Residence projenin ilgili keşif özeti+yaklaşık alternatif bir bütçe çalışmamız ekte gönderilmektedir. Mimari çizimler üzerinden kullanılan malzemeleri gösteren key planlarda ektedir, bilgilerinize sunulur'' belirtilmiştir. .... Noterliği vasıtasıyla davacı tarafça davalıya gönderilen 19.01.2015 tarihinde imzalanan danışmanlık hizmetleri sözleşmesinin feshi ve yapılan ödemenin iadesi istemiyle ihtarname de; davacının sözleşmeyle yükümlendiği tüm edimleri yerine getirdiği proje gereğince davalıya %10 avans ödemesi yapıldığı, ancak aradan geçen zaman içerisinde hiçbir şekilde hizmet alınamadığı ve sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen hizmetin yerine getirilmediği belirtilerek sözleşme tek taraflı olarak feshedildiği, ödendiği belirtilen 3.000 USD avans ve sözleşmenin 10. maddesi uyarınca sözleşme bedeli olan 3.000 USD'nin %5'i tutarında cezai şart olan 1.500 USD'nin ihtarnamede belirtilen hesaba 7 gün içerisinde gönderilmesi talep edilmiş ve ekinde yer alan tebligat mazbatasında ihtarnamenin davalı şirket daimi çalışanına 04.03.2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Mali müşavir ..., mimar ..., ve hukukçu Av. ... dan oluşan bilirkişi heyetince düzenlenen raporda özetle: davalının işe başlama tarihi 19.01.2015 olarak belirlendiği, dosya içerisinde bulunan mail çıktısında keşif özeti ve alternatif bütçe çalışmasının gönderildiği, ancak keşit özeti ve alternatif bütçe çalışmasının sözleşmenin sadece bir kısmını oluşturduğu, cephe teknik şartnamesi çalışmasının ise davacı şirkete teslim edilmediği ve gönderilmediği, bu haliyle davalının yükümlülüklerin çoğunluğu yapmayarak sözleşmeye aykırı davrandığı ve sadece keşif özeti ve alternatif bütçe çalışması hazırlayarak sadece 1.000 USD'lik bir ücret hak ettiği, bu haliyle davacıya 2.000 USD'nin iade edilmesi gerektiği, sözleşmenin 10. maddesi uyarınca cezai şart yönünden yapılan incelemede de 1500 USD'nin aynı zamanda davacıya ödenmesi gerektiği ve takibin 3.500 USD üzerinden devamına karar verilmesi gerektiği görüş ve tespitinde bulunulmuştur . Mahkemece 22.11.2016 tarihli celsede rapora karşı yapılan itirazlar yerinde görülerek yeni bir heyetten rapor alınmasına dair karar verilmiş ve mimar Neşe Karaçay, mali müşavir ... ve Yrd. Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen raporda özetle: davalı firmanın davacıya gönderdiği e-posta ekleri incelendiğinde eklerde davacı firma tarafından verilmiş herhangi bir onay görünmediği, aynı zamanda mimari değerlendirme başlığı altında yapılan incelemelerde herhangi bir mimari çalışmaya dayanılmadan bir ön çalışma olarak kabul edilemeyecek nitelikte çalışmalar bulunduğu, bu kapsamda istenilen danışmanlık hizmeti kapsamında sunulan hizmetin değerlendirilemeyeceği, davacı tarafın ödemiş olduğu 3.000 USD tutarındaki avansı geri talep etme hakkının bulunduğu, aynı zamanda davalının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin 10. maddesinde öngörülen 1.500 USD tutarındaki cezai şartı da ödemesi gerektiği, davalı şirketin sözleşmede vadettiği hizmetleri yerine getirmemesi sebebiyle sözleşme bedeli olarak talep ettiği 21.000 USD tutarını talep edemeyeceği kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere mimar, mali müşavir, hukukçu bilirkişiden oluşan bilirkişi heyeti raporunda davalı tarafça key ve alternatif bütçe çalışması yapılmasının sözleşmede belirlenen işin sadece bir kısmını oluşturduğu, bu haliyle davalının sadece yapılan bu iş dolayısıyla 1.000 USD ücrete hak kazandığı, davalıya 3.000 USD avans ödenmesi nazara alındığında 2.000 USD'nin davacıya iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mimar, mali müşavir, hukukçu bilirkişiden oluşan yeni bilirkişi heyetince düzenlenen 05.06.2017 tarihli bilirkişi raporunda ise, sunulan bu çalışmaların ön çalışma olarak kabul edilemeyecek nitelikte olduğu, mimari akışa göre hazırlanmadığı için sözleşme kapsamında istenilen danışmanlık hizmeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bu nedenle davacının ödemiş olduğu 3.000 USD tutarındaki avansın tamamını geri talep etme hakkı olduğu belirtilmiştir. Bu konuda her iki heyet raporu arasında çelişki açık olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 281/3. maddesi uyarınca raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi ve maddi gerçeğin açıklığa çıkarılması ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi'nin 2020/660 Esas, 2022/358 Karar sayılı ilamı doğrultusunda dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesine karar verilmiştir. Taraflar arasında imzalanan 19.01.2015 tarihli “Danışmanlık Hizmetleri Sözleşmesi”nin“Sözleşmenin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde: “İş bu Sözleşmenin konusu İŞVEREN' e iş bu Sözleşmenin imzası tarihine kadar verilmiş olan tüm danışmanlıkların ve İŞVEREN' e ait ... Konut Projesi ile ilgili ("is) kapsamında yapılacak her türden cephe kaplamaları ile ilgili olarak verilecek danışmanlık hizmetlerinin detaylarının, bedelinin ve ödeme koşullarının belirlenmesinden ibarettir. DANIŞMAN, iş bu Sözleşmede belirtilen İşleri, İŞVEREN' in idare ile yaptığı sözleşme ve eklerine, projelere ve taşeron firma ile yapılan sözleşme ve eklerine, is programlarına, TSE standartlarına ve mevzuatlardaki tüm teknik ve idari düzenlemelere, tüzük, yönetmelik ve şartnamelere, inşaat yönetmelik ve şartnamelere, inşaat mühendisliği kaide ve şartlarına ve taraflarca karşılıklı olarak belirlenmiş sözleşme hükümleri ve İŞVEREN isteklerine uygun olarak yapmayı taahhüt eder.” denilmektedir. “Hizmetler” başlıklı 3’üncü maddesinin 1’inci ve 2’ncı paragraflarında (ve devamındaki iş aşamalarının tanımlandığı paragraflarda göz önünde bulundurulduğunda) ise: “DANIŞMAN in görevleri, yapıların projelerine uygun giydirme cephe, her türlü malzeme ile yapılan cephe kaplamaları ve doğramalarının en doğru ve en ekonomik şekilde projelendirilmesine ve uygulanmasına katkı sağlamaktır. Amaç: Doğru proje, detay ve uygulama ile yapıda konfor, uzun ömür ve ekonominin birlikte sağlanmasıdır.” denilmektedir. Bu haliyle hem sözleşmenin ismi hem de 2 ve 3’üncü maddeleri uyarınca tarafların yapılması konusunda üzerinde anlaştıkları iş bir mimari proje hazırlama işi değil, bir tasarım müellifi tarafından hazırlanan cephe sistemi konusunda uygulamaya yönelik danışmanlık alma işidir. Sözleşmenin “Hizmetler” başlıklı 3’üncü maddesinin “A-Tasarım ve Etüd Safhası” isimli bölümünün ilk paragrafında “Tasarım müellifinin önerdiği (mimari grup) veya işveren tarafından onaylanan konsept projenin…” denildiği göz önünde bulundurulduğunda bu hususun yani sözleşme kapsamında yapılacak işin cephe tasarımının yapılmasının olmadığı açıktır. Ancak dosyaya sunulan 05.06.2017 tarihli bilirkişi raporunun 4, 5 ve 6’ncı sayfasında 10 paragraf halinde başında “Mimari disiplinde yapılacak olan tasarım belli bir iş akışı ile yapılmalıdır. Bu nedenle davalı firma tarafından Mahkemeye sunulan belgeler bu kapsamda değerlendirilecektir” denilerek Davalı/Karşı Davacının sözleşme kapsamında yapmayı yüklendiği işin hatalı bir değerlendirme ile mimari proje hazırlama işi olarak değerlendirildiği ve ilgili kısmın sonunda “Mahkeme dosyasına sunulan ‘alternatif bütçe’ çalışmasının hangi bir alt çalışmaya uygun yapıldığı anlaşılamamaktadır” denilerek hatalı bir teknik değerlendirme yapıldığı son alınan denetime elverişli bilirkişi heyet raporu ile tespit edilmiştir. Öte yandan 10.08.2016 tarihli bilirkişi raporunun 3’üncü sayfasının son paragrafı ile 4’üncü sayfasının birinci ve ikinci paragrafında: “Davalının işe başlama tarihi 19.01.2015 tarihi olarak kararlaştırılmıştır. Davalı şirket, dosya içerisinde bulunan (09.02.2015 tarihli mail çıktısına göre davacı şirket mail adresi olan ... adresine "keşif özeti ve alternatif bütçe" (ek-2) çalışmasını göndermiştir. "keşif özeti ve alternatif bütçe" (ek-2) çalışmasını göndermiştir. Ancak "keşif özeti ve alternatif bütçe çalışması sözleşmenin 3.maddesinin (A) bendinde yer alan işlerin sadece bir kısmını oluşturmaktadır. Dosyada ek-3 olarak yer alan "cephe teknik şartnamesi çalışmasının ise davacı şirkete teslim edilmediği ve gönderilmediği ayrıca ilk olarak yapılması gereken sözleşmenin 3.maddesinin (A) bendinde yer alan işlerin çoğunun da yapılmadığı anlaşılmıştır. Davalı/karşı davacının sözleşmenin 3.maddesinin (A) bendinde yer alan işlerin çoğunu ilk aşamada yapmayarak sözleşmeye aykırı davrandığı açık ve mutlaktır. Ancak "kesif özeti ve alternatif" bütçe çalışması hazırlayarak sadece 1.000 USD'lik bir ücret hak ettiği anlaşılmıştır.” denilerek Dava dosyasına Davalı/Karşı Davacı tarafından sunulan yapılan işler ile sözleşme kapsamında tanımlanan işlerin karşılaştırıldığı ve yapılan işlerin sözleşmenin 3’üncü maddesinin (A) bölümünde tanımlanan işlerin bir kısmını kapsadığı ve bu işlere karşılık olarak Davalı/Karşı Davacının 1.000,00 USD’lik bir ücret hak ettiği değerlendirmesi yaptığı görülmektedir. “Davalı'ya 3.000 USD avans ödenmiş olduğundan davalının hak ettiği ücret ödenen ücretten çıkarıldığından davacıya 2.000 USD'nin iade edilmesi gerekmektedir. 3.000 USD (ödenen avans) -1.000 USD (davalının yaptığı işe karşılık hak ettiği ücret)=2.000 USD (davacıya iade edilmesi gereken) Ayrıca sözleşmenin 10.maddesi'nin 3. paragrafin da cezai şartın davalının sözleşme konusu yükümlülüklerin herhangi birine aykırı hareket etmes sebebi ile dahi ödenmesi kararlaştırılmış olması sebebi ile 1.500.00 USD dolar cezai şartında davacıya ödenmesi gerektiği anlaşılmakla Asıl davanın kısmen kabulü ile davalının .... İcra Müd. ...Esas sayılı icra dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile takibin 3.500,00-USD asıl alacak ve işbu alacağa icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4A maddesi uyarınca kamu bankalarınca USD cinsine uygulanan 1 yıllık en yüksek temerrüt faizi üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, takip likit ve belirlenebilir kabul edilmediğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, Karşı davanın sübut bulmadığından reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda gerekçesi açıklanmak üzere ; 1-Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile; Davalının .... İcra Müd. ...Esas sayılı icra dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile takibin 3.500,00-USD asıl alacak ve işbu alacağa icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4A maddesi uyarınca kamu bankalarınca USD cinsine uygulanan 1 yıllık en yüksek temerrüt faizi üzerinden takibin devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Takip likit ve belirlenebilir kabul edilmediğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, 3-Karşı davanın sübut bulmadığından REDDİNE, 3-Asıl dava yönünden; a-Harçlar Kanunu gereğince kabul edilen değer üzerinden alınması gereken toplam 637,02-TL harçtan daha önceden ödenen toplam 143,13-TL harç düşüldükten sonra eksik kalan 493,89-TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak hazineye irad kaydına, b-Davacı - karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T (Madde-13) göre hesaplanan 9.325,40-TL vekalet ücretinin davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine, c-Davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre vekalet ücreti red edilen miktarı geçemeyeceğinden 2.932,44-TL vekalet ücretinin davacı- karşı davalıdan alınarak davalı- karşı davacıya verilmesine, d-Davacı - karşı davalı tarafından yapılan; 143,13-TL Peşin harcın davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine, e-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan; 10.050,00-TL Bilirkişi ücreti, 612,00-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 10.662,00-TL yargılama giderinin kabul red oranı dikkate alınarak 8.111,33-TL lik kısmanın davalı - karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise davacı - karşı davalı üzerinde bırakılmasına, 4-Karşı dava yönünden; a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL harcın mahsubu ile fazladan alınan 616,40-TL'nin yatıran tarafa iadesine, b-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 30.000,00-TL maktu vekalet ücretinin davalı - karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine, c-Davalı - karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK. yönetmeliğinin 47/1. maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, 5235 sayılı Kanun'un 33-(1), 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341-(1) ve devamı maddeleri uyarınca, gerekçeli kararın usulen taraflardan her birine tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre dahilinde, Mahkememize dilekçe ile başvurmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 17/10/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır