Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/419 E. 2024/1190 K.

T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: *** Esas - *** T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİKARAR ESAS NO : *** KARAR NO : ***

HAKİM :*** KATİP : ***

DAVACI : *** VEKİLLERİ : Av. *** Av. *** DAVALI : *** VEKİLİ : Av. ***

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : *** KARAR TARİHİ : *** GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : *** Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle müvekkili idare ile davalı arasında ihale üzerine akdedilen sözleşme gereği hizmet alımı gerçekleştirildiğini, davalının bahse konu iş ile ilgili olarak 2020-2021 yılı içerisinde proje kapsamında çalışmalar yaparak işin %47,75 seviyesine getirdiğini, idare tarafından, işin süresinde tamamlanabilmesi için Sarız ilçesinde yapılacak olan hattın imalatına ivedi olarak başlanılması ve yapımı devam eden çalışmalarında hızlandırılması gerektiğinin yazılı olarak davalıya tebliğ edildiğini, idarenin 23/12/2022 tarihli yazısı ile kesin hesap kesme hak edişi ve 23/06/2022 tarihli tutanakta hesaplanan gecikme cezası(cezalı çalışma) ve güncellenmiş kesin teminat tutarı farkı 344,734,67-TL'den 1,2, ve 3 nolu hak edişlerde sözleşme gereği işlem yapılan 65.928,49-TL düşüldükten sonra davacı idarenin 278,806,18-TL alacağı olduğunun tespit edildiğini ve bahse konu bedelin 15 gün içerisinde Halk Bankası Kayseri Ticari Şubesi'ne ödenmesi gerektiğinin davalıya bildirildiğini, verilen süreye rağmen davalı tarafından 278.806,18-TL'lik ödemenin idareye ödenmediğini, bu nedenle davalı aleyhine Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalının yerinde olmayan itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere davacı lehine icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yanın müvekkil şirket ile yapmış olduğu sözleşmeye uygun davranmadığını, sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirmediğini, sözleşmede tarif edilen yerlerden başka yerler gösterildiğini, müvekkilinin davacı yandan bu durumların giderilmesi için defalarca taleplerde bulunmasına rağmen hiç bir sonuç alamadığını, bunun yanı sıra bir takım ifa imkansızlığı da ortaya çıktığını, buna ilişkin dilekçeler de davacı yana verildiğini fakat yanıt alınamadığını belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile birlikte, davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olması sebebi ile takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davacı idare üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER:Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır. Kayseri Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak, davalı Hamit Örenç ile Kayseri Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü arasında 2020/490872 ihale kayıt nolu hizmet alımına ait 2020 yılı Akkışla, Sarıoğlan, Felahiye, Özvatan, Sarız İlçeleri Muhtelif Mahallerde Terfi, İsale ve Şebeke Hattı Yapılması İşine ait hakediş ve ihaleye ilişkin bilgi ve belgelerin mahkememize gönderilmesi istenilmiş, 12/05/2023 tarihli ile yazı ile müzekkeremize cevap verilmiştir. Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir. Mersin Akdeniz Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılmış, gelen yazı cevabı ile, davalının bilanço esasına göre defter tuttuğu görülmüştür. Tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış, muhasebeci-mali müşavir bilirkişi ..., hukukçu bilirkişi ... ve inşaat mühendisi Levent Koray Kaysı 02/07/2024 tarihli raporunda özetle; -Davacı defter kayıtlarına göre; güncellenmiş teminat tutarı olan 328.165,40-TL ve 10 günlük ceza tutarı olan 16.569,27-TL nin toplamı olan 344.734,67-TL den davalının 1, 2 ve 3 nolu hakedişlerinden yapılan toplam 65.928,49-TL in mahsup edilerek davacının 278.806,18-TL alacaklı göründüğünün tespit edildiğini, -Dosya muhteviyatında bulunan bilgiler doğrultusunda davalının edimlerini süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirmediği belirlenmiş olup, kusur yönünden değerlendirme yapılmamış olup, takdirin mahkemeye ait olduğunu, -Yapılan hesaplamalar neticesinde davacı kurumun toplam (gecikme cezası + kesin teminat farkı = 16.567,27 TL + 328.165,40 TL) 344.732,67 TL alacağı 1,2 ve 3 nolu hakedişlerden yapılan kesintilerin mahsubu ile davacı alacağının 278.806,18-TL olacağının belirlendiği yönünde tespit ve kanaat bildirilmiştir. Rapordan birer suretin taraflara tebliğ edildiği, rapora karşı davalı vekilinin itiraz dilekçesi sunduğu görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, YARGILAMA VE GEREKÇE: Dava; tacirler arası hizmet alım sözleşmesinden kaynaklı başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca iptali ile icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. 6545 sayılı yasanın 45/3. maddesi uyarınca yargılama tek hakim tarafından yürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Mahkememizde açılan ve sonuçlanan davada dava değeri itibariyle 7251 sayılı Kanun'la değişik 6102 Türk Ticaret Kanunu'nun 4/2. maddesi uyarınca basit yargılama usulü uygulanmıştır. Dava şartı arabuluculuk faaaliyeti kapsamında taraflar görüşmüş ancak anlaşmaya varamamışlardır. Mersin Akdeniz Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılmış, gelen yazı cevabı ile, davalının bilanço esasına göre defter tuttuğu görülmüştür. Taraflar arasında uyuşmazlık konuları; Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına dayanak alacak nedeniyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, davalının icra takibine vaki itirazlarının haklı olup olmadığı, davalının borca itirazlarının iptalinin gerekip gerekmediği, icra inkar ve kötüniyet tazminatının koşullarının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, iii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17/09/2019 tarihli, 2017/19-824 Esas ve 2019/885 Karar sayılı kararında da değinilmiştir. Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK'nda belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. Geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur. Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir. Borcun ifa edilmemesi hâli, somut olayda sözleşme tarihinde yürürlükte olan TBK'nın 112 ilâ 126 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”(TBK md.112). Esas itibariyle zarar, mal varlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz. Türk Borçlar Kanunu’nun 112 nci maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir. Müspet zarar; borçlu, edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Hâluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426-427; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Müspet zarar kapsamında kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır ve sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik mevcut olmaz. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482). Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas takip dosyasında; davacı tarafından davalı borçlu aleyhine ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Ödeme emri davalı borçluya tarihinde tebliğ edilmiş, davalı borçlu tarafından 01/03/2023 tarihli dilekçe ile takibe ve borca itiraz edilmiş ve icra müdürlüğünce aynı tarihli tensip kararı ile İİK'nun 66. maddesi uyarınca davalı borçlu yönünden takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. İİK'nun 67. maddesine göre itirazın iptali davası, itirazın alacaklı davacıya tebliğinden itibaren bir yıl içinde açılmalıdır. Takip dosyası kapsamında davalı borçlunun borca itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edilmediği, bu nedenle sürenin işlemeye başlamadığı değerlendirilmiştir. Tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış, muhasebeci-mali müşavir bilirkişi ..., hukukçu bilirkişi ... ve inşaat mühendisi *** 02/07/2024 tarihli raporunda özetle; Davacı defter kayıtlarına göre; güncellenmiş teminat tutarı olan 328.165,40-TL ve 10 günlük ceza tutarı olan 16.569,27-TL nin toplamı olan 344.734,67-TL den davalının 1, 2 ve 3 nolu hakedişlerinden yapılan toplam 65.928,49-TL in mahsup edilerek davacının 278.806,18-TL alacaklı göründüğünün tespit edildiğini, dosya muhteviyatında bulunan bilgiler doğrultusunda davalının edimlerini süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirmediği belirlenmiş olup, kusur yönünden değerlendirme yapılmamış olup, takdirin mahkemeye ait olduğunu, yapılan hesaplamalar neticesinde davacı kurumun toplam (gecikme cezası + kesin teminat farkı = 16.567,27 TL + 328.165,40 TL) 344.732,67 TL alacağı 1,2 ve 3 nolu hakedişlerden yapılan kesintilerin mahsubu ile davacı alacağının 278.806,18-TL olacağının belirlendiği yönünde tespit ve kanaat bildirilmiş olduğu, davalının kusursuz olduğunu ispat edemediği anlaşılmakla davanın kabulüne karar vermek gerektiği anlaşılarak hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile; 1-Davanın KABULÜ ile; davalının Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 278.806,18 TL asıl alacak üzerinden İPTALİNE, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 oranında ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanarak takibin devamına, 2-Hükmedilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 3-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması alınması gerekli 19.045,25-TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 4.761,32-TL'nin mahsubu ile eksik 14.283,93-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 4-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin (yargılama giderinin) davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından yapılan 179,90-TL başvurma harcı, 4.761,32-TL peşin harç, 139,25-TL posta ücreti ve 7.500,00-TL olmak üzere toplam 12.580,47-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap edilen 44.608,99-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 8-6100 sayılı HMK'nun 120 ve 333. maddeleri gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesi halinde yatıran ilgili tarafça numarası bildirilen veya bildirilecek hesaba, hesap numarası bildirilmediği takdirde adreslerine ödemeli olarak re'sen gönderilmesine, 9-Kararın mahiyeti gereği davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, 10-Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 203. maddesi uyarınca dava dosyasının tarih ve işlem sırasına düzenlenip dizi listesine bağlanmasına, Yazı İşleri Müdürü tarafından kontrolü yapıldıktan sonra istinaf incelemesine gönderilmesine veya mahkememiz arşivine kaldırılmasına, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/12/2024 Katip *** e-imzalıdır

Hakim *** e-imzalıdır