Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/486 E. 2022/800 K.

T.C. ADANA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/486 Esas - 2022/800 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

T.C. ADANA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

K A R A R

ESAS NO : 2022/486 KARAR NO : 2022/800 BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE :.. KATİP : .. DAVACI : .. VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... ... VEKİLLERİ : Av... Av. ... DAVA : Alacak DAVA TARİHİ : 16/12/2013 KARAR TARİHİ : 05/10/2022 KARAR YAZIM TARİHİ : 17/10/2022 I- DAVA 1. Davacı vekili 16.12.2013 tarihli dilekçe ile davalı aleyhine alacak ve tazminat istemli dava açmıştır. Dilekçeye göre; davacı ile davalı arasında elektrik dağıtım şebekesinin numaralandırılması işine ilişkin 25.10.2007 tarihli sözleşme düzenlenmiştir. Davalı tarafın sözleşmeden doğan edimini yerine getirmemesi nedeniyle Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile tespit ve alacak davası açılmıştır. Sözleşmeye konu işin tamamlanması için davalı tarafın kusurundan/isteminden kaynaklı üç kez toplam 421 günlük süre uzatımı yapılmıştır. Böylece sözleşmeye göre 19.07.2008 tarihinde tamamlanacak iş 17.09.2009 tarihine kadar uzatılmış ve toplam iş süresi 661 gün olmuştur. Davacı yüklenici 421 gün süreyle fazladan şantiye gideri (100.000 TL) yapmıştır. Davalı tarafça alınan 27.10.2009 tarih 16/180 sayılı haksız kararla davacı şirket 24 ay süreyle kamu ihalelerine girmekten yasaklanmıştır. Bu eylem nedeniyle de davacı şirket kazanç kaybına uğramıştır. Davacı şirket yalnızca kamu ihalelerine girerek gelir elde ettiğinden haksız yasaklama kararı nedeniyle zarara uğramıştır. Davalı tarafın ilave şantiye giderinden ve zarardan sorumlu olduğu ileri sürülerek fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere şantiye giderleri için 25.000 TL’nin 20.08.2009 ve 10.09.2009 tarihli ihbar ve ihtar tarihinden itibaren uygulanacak ticari temerrüt faizi ile birlikte ve uğranılan kâr/kazanç kaybı için 25.000 TL’nin ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir. 2. Davacı vekili 21.10.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile şantiye gideri istemini 398.699,81 TL’ye, kâr kaybı istemini 531.935,85 TL’ye çıkartarak her iki alacağa sözleşmenin feshi ve kamu ihalelerine girmekten yasaklama tarihi olan 27.10.2009 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi uygulanmasını talep etmiştir. II- SAVUNMA 1. Davalı vekili 23.01.2014 ve 11.03.2014 tarihli cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur. Dilekçeye göre; öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddi gerekmektedir. Davacı şirket kötü niyetlidir. İşin uzamasına davalı neden olmamıştır. Kamu ihalelerinden yasaklama kararı nedeniyle idare mahkemesine açılan davanın sonucunun beklenmesi gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. 2. Davalı vekili ıslah dilekçesine karşı 30.10.2019 tarihli dilekçe sunmuştur. Dilekçeye göre; kamu ihalelerine girme yasağı nedeniyle istenen tazminat davasının idare mahkemelerinde görülmesi gerekmektedir. Her iki istem yönünden ıslahla artırılan kısım için de zamanaşımı definde bulunulduğu belirtilerek davanın reddi talep edilmiştir.

3. Davalı vekili bilirkişi raporuna karşı sunduğu 12.04.2021 tarihli dilekçede; şantiye gideri de dahil olmak üzere sözleşmenin feshi aşamasına kadar olan davacı giderlerine ilişkin istemin Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile giderlerin diğer kısmına ilişkin istemin ise Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile görüldüğü belirtilerek bakiye alacağın bulunmadığı belirtilmiştir. III- DELİLLER 1. Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... (ilk esas 2013-134) sayılı dosyasının incelenmesinden (Birleşen dosya aynı mahkemenin ... esas sayılı dosyası); ...İnş. Ltd. Şti. tarafından ...Elk. Dağ. AŞ’ne karşı alacak davası açıldığı görülmüştür. Asıl dosyadaki davanın konusu sözleşme uyarınca yüklenici tarafından davalıya verilen muhatabı ... Mecidiyeköy Şubesi olan 24.10.2007 tarihli 85.000 TL tutarlı teminat mektubunun iadesi ile 8 No.lu hak edişten kaynaklı alacak istemi oluşturmaktadır. Birleşen dosyadaki davanın konusu ise 8 No.lu hak edişin asıl dosyadaki davada istenmeyen bakiye 398.223,90 TL’nin tahsili istemi oluşturmaktadır. Mahkemece yargılama sonucunda 19.02.2019 tarihinde; 7. Hak edişin ödendiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, 8. Hak edişin asıl davanın ikamesi anında muaccel olmadığı gerekçesiyle verilen ret kararına karşı davacının temyiz yoluna başvurmaması nedeniyle oluşan müktesep hak dikkate alınarak asıl dosyadaki davanın reddine karar verilmiştir. Birleşen dosyadaki istem konusunda ise idarenin beyanlarına göre yapılan hesap sonucunda bulunan 666.777,52 TL 8 No.lu hak ediş tutarından daha önce karara bağlanan 268.533,60 TL’nin mahsubu sonucunda bakiye 398.223,90 TL alacağın davacı tarafından kabul edildiği gerekçesiyle bu miktarın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Hüküm, Yargıtay 23. H.D. tarafından onanarak 02.07.2020 tarihinde kesinleşmiştir.

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının incelenmesinden, ...İnş. Ltd. Şti. tarafından ...Elk. Dağ. AŞ’ne karşı alacak davası açıldığı görülmüştür. Dava dilekçesinde; aynı mahkemenin ... esas sayılı dosyasında henüz muaccel olmadığı ve bu nedenle ön koşul yokluğu nedeniyle reddedilen 8.hak edişin bakiye 268.533,60 TL kısmının 28/10/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı taraftan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir. Yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm istinaf aşamasında olduğundan kesinleşmemiştir.

2. Adana 2. İdare Mahkemesinin... sayılı kararının incelenmesinden; ...Elk. Dağ. AŞ tarafından alınan 27.10.2009 tarih 16/180 sayılı ...İnş. Ltd. Şti.’nin 24 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararının iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır. Yargılama sonucunda; davalı idarenin sözleşme konusu işin yapımı için bir kısım belgeleri teslim etmemesi nedeniyle işin bitirilemediği, dolayısıyla işin süresinde bitirilememesinde davacı şirketin kusurlu olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Karar, Danıştay 13. Dairesi tarafından onanarak 22.07.2020 tarihinde kesinleşmiştir.

3.1 Doç. Dr...’den oluşan bilirkişi kurulu tarafından 08.01.2018 ve 08.10.2019 tarihli raporlar düzenlenmiştir. Raporlara göre; davacı şirket 2007 yılında işi almış ve 8 No.lu hak edişin düzenlenmesine kadar işe devam etmiştir. Davacı şirket 2009 yılında... gibi kurumlara iş yapmıştır. 2007 yılında ise birçok firmaya iş yaptığı tespit edilmiştir. Ancak bunların alt taşeronluk mu yoksa özel iş mi olduğu anlaşılamamıştır. İhaleden yasaklama kararı sonrası ise iş yapmamıştır. Şirketin 2005-2006-2007 yılları net kar ortalaması esas alındığında 24 aylık ihale yasağı dönemi zararı 297.890,44 TL hesaplanmıştır. Ancak şirket kârının bir önceki yıla göre artış oranı dikkate alınarak hesaplama yapıldığında 24 aylık ihale yasağı dönemi zararı 531.935,85 TL’dir. Davacı taraf 2007 yılında işe başlamış ve 8 No.lu hak edişin düzenlenmesine kadar işe devam etmiştir. Yüklenilen iş nedeniyle davacının yaptığı masrafların tamamı 625.987,12 TL’dir. Ek süreler nedeniyle fazladan çalışılan 421 güne tekabül eden tutar 398.699,81 TL’dir. Bu hesaplamada demirbaşlar başka işlere de kullanılabileceğinden %50’si dikkate alınmıştır. Şirketin mali tablosu şu şekildedir:

2007 2008 2009 2010 2011 Net Kâr 194.137,17 -511.727,31 -799.048,44 -195.139,22 332.171,33 Öz Varlık 932.764,24 441.704,53 315.418,09 120.278,87 454.688,20

3.2 Bilirkişiler Dr....tarafından 22.03.2021 tarihli rapor düzenlenmiştir. Rapora göre; taraflar arasında 25.10.2007 tarihli 2007/10780 ihale kayıt numaralı ‘Elektrik Dağıtım Şebekesinin Numaralama İşleri Sözleşmesi’ düzenlenmiştir. Sözleşme ile davacı şirket; elektrik dağıtım tesislerinin numaralandırılması ve abonelerin şebeke irtibat ve adres bilgilerinin kayıt altına alınması işini üstlenmiştir. İşin toplam ihale bedeli, 1.311.130,74 TL’dir. Sözleşmenin süresi 240 gün olarak belirlenmiştir. Sözleşme uyarınca yapılan işler karşılığında toplam 8 hak ediş düzenlenmiştir (raporda hak edişlerin detayı yer almıştır). Son hak ediş olan 8 No.lu hak ediş tutarı 593.850,12 TL’dir. İşin başlangıcından bitim tarihine kadar geçen 661 gün için davacı şirket tarafından yapılan şantiye giderleri toplamı 584.964,37 TL’dir. Davalı idarenin kusuru nedeniyle verilen 421 günlük ek süre için yapılan şantiye giderleri için hak edişlerde ilave ödeme yer bulunmamaktadır. Toplam şantiye giderine oranlama yapıldığında 421 günlük ilave süre için yapılan şantiye gideri 372.571,86 TL olarak hesaplanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme 25.10.2007 tarihinde düzenlenmiş, kamu ihalelerine katılma yasağı 27.10.2009 tarihinde alınmıştır. Davacı şirketin ihale tarihi öncesi mali verileri esas alındığında aylık net kâr ortalaması 10.965 TL’dir. Bu veri baz alındığında 24 aylık ihale yasağı zararı 263.155,10 TL olarak hesaplanmıştır. Buna karşılık davacı şirketin 2011 yılı mali verileri esas alınarak hesaplama yapıldığında 24 aylık ihale yasağı zararı 664.342,68 TL’dir. Şirketin mali tablosu şu şekildedir:

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Net Kâr/zarar 111.257,23 141.441,26 194.137,17 -511.727,31 -799.048,44 -195.139,22 332.171,33

IV- GEREKÇE 1. Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda 14.10.2014 tarih 2014/952-606 sayılı hükümle; dava konusu istemlerin haksız fiil hükümlerine ve 2 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, davanın 2 yıllık zamanaşımı süresi geçirildikten sonra açıldığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Davacı taraf hükme karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 20.10.2015 tarih 2015/608-6694 sayılı kararla hükmü davacı yararına bozmuştur. Bozma kararına göre; ihale yasağına dayalı istem yönünden davacı şirket haksızlığa uğradığını idare mahkemesinin 27.05.2014 tarihli kabul kararı ile öğrendiğinden zamanaşımı başlangıcında bu tarih esas alınmalıdır. Şantiye giderine ilişkin istem konusunda ise sözleşme hükümlerinin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Mahkememizce bozma kararına uyulmuştur. 2. Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda 21.05.2021 tarih ... sayılı hükümle ve aşağıda belirtilen gerekçelerle; a- Şantiye gideri isteminin 25.000 TL kısmına ilişkin davanın kabulü, b-27.10.2009-27.09.2011 döneminde kamu ihalelerine girmemekten yasaklanması kararından kaynaklı kâr kaybı zararı isteminin 25.000 TL kısmına ilişkin davanın kabulü, Her iki dava yönünden ıslahla artırılan kısımların zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Aşağıda bu gerekçe tekrarlanmıştır: Dava Konusu İstemlerin Hukuki Tavsifi Dava dilekçesinde her iki istem için ‘Belirsiz Para Alacağına İlişkin Kısmi Dava’ ifadesi kullanılmıştır. 6100 sayılı HMK’nun 107. Maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davası ile 109. Maddesinde düzenlenen kısmi dava birbirinden farklı dava türleridir. Bu iki dava türü arasındaki farklılığın en önemli yanlarından birisi, kısmi davada dava konusu edilmeyen kısım için zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin işlemeye devam etmesidir. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. (Yargıtay 11. H.D. 26/11/2018 tarih 2017/1913 - 2018/7346 sayılı kararı)

Taraflar arasındaki sözleşme 27.10.2009 tarihinde fesihle sona ermiş, somut dava 16.12.2013 tarihinde ikame edilmiştir. Davanın konusunu 17.09.2009 tarihine kadar yapılmış olan 421 günlük ilave şantiye gideri ile davacı şirketin 27.10.2009-27.09.2011 döneminde kamu ihalelerine girmemekten yasaklanması kararından kaynaklı kâr kaybı zararı oluşturmaktadır. Her iki istem için talep miktarını belirleme açısından davacının elinde yeterince veri ve belge bulunmaktadır. Her iki istem açısından talep edilebilecek alacak ve tazminat miktarı mahkememiz tarafından da; davacı kayıtları ve davacının vergi dairesine yaptığı bildirimler esas alınarak belirlenmiştir. Şu halde her iki istem açısından ‘uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi’ halinden söz etme imkanı bulunmamaktadır. Sonuç itibariyle dava konusu her iki istem hukuki tavsif açısından; belirsiz alacak davası değil, şantiye gideri istemi kısmi alacak davası, kâr kaybı istemi ise haksız fiile dayalı kısmi maddi tazminat davasıdır. Davalı taraf ihale yasağına dayalı tazminat isteminin idare mahkemelerinde görülmesi gerektiğini savunmuştur. Somut davanın her iki tarafı tacir sıfatını taşımaktadır. Somut davadaki her iki talep TTK 4. Maddesi uyarınca ticari dava niteliğini taşıdığından bu itiraz yerinde görülmemiştir. Kaldı ki ilk ret hükmü üzerine verilen bozma kararında yargı yoluna ilişkin bir bozma nedeni bulunmamaktadır. Davalı vekili, davacı tarafın şantiye giderleri dahil olmak üzere yaptığı iş karşılığında tüm alacaklarını hak edişlerle ve Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... ile ... esas sayılı dosyaları ile aldığını savunmuştur. Mahkememizce alınan ikinci bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere ihale konusu iş nedeniyle toplam 8 hak ediş düzenlenmiştir. Raporda bu hak edişlere ilişkin kalemler tek tek yer almıştır. Bu hak edişlerde davalı idarenin kusuru nedeniyle uzatılan 421 günlük süre için yapılan şantiye gideri bulunmamaktadır. Yukarıda ayrıntıları belirtildiği üzere Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... ve Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasındaki davalar 8. Hak edişe ilişkindir. Bu dosyalarda mahkememizdeki davaya konu ilave şantiye gideri yer almadığından bu itiraz yerinde görülmemiştir. Adana 2. İdare Mahkemesinin... sayılı kararı ile işin uzamasının davalı idarenin kusurundan kaynaklandığı ve davacı şirketin 24 ay süreyle kamu ihalelerine katılması kararının haksız olduğu sabittir. Bu nedenle davacı şirketin işin uzaması nedeniyle yaptığı şantiye giderlerini ve haksız fiile dayalı tazminatın diğer şartlarının da gerçeklemesi şartıyla 24 aylık ihale yasağı nedeniyle maddi tazminat hakkı bulunmaktadır. İkinci bilirkişi raporunda belirtildiği gibi davacı şirketin hak edişlere konu olmayan 661 günlük şantiye giderleri toplamı 584.964,37 TL’dir. Bu tutarın 421 günlük uzatılan sürelere karşılık gelen 372.571,86 TL kısmını davacı tarafın talep etme hakkı bulunmaktadır.

Az önce belirtildiği gibi dava dilekçesinde şantiye gideri için kısmi istemde bulunulmuş ve fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere 25.000 TL’nin tahsili talep edilmiştir. Davacı taraf 21.10.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile bu istemi 398.699,81 TL’ye çıkarmıştır. Davalı taraf hem dava dilekçesi ile hem ıslah dilekçesiyle talep edilen kısım için zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin bozma ilamında şantiye giderine ilişkin istem için zamanaşımın sözleşme hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 6098 sayılı TBK 147/6. Maddesi uyarınca eser sözleşmesinden doğan alacaklar 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Taraflar arasındaki sözleşme 27.10.2009 tarihinde feshedildiğinden şantiye giderine ilişkin istem 27.10.2014 tarihinde zamanaşımına uğramıştır. Dava dilekçesinde de bu alacak için davalı idareye 20.08.2009 ve 10.09.2009 tarihinde ihbar ve ihtar yapılarak alacağın muaccel hale geldiği belirtilmiştir. Bu nedenlerle şantiye gideri isteminin 25.000 TL kısmına ilişkin davanın kabulü, ıslah yoluyla artırılan kısmın ise zamanaşımı defi nedeniyle reddi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davalı idare tarafından davacı şirketin 27.10.2009 tarihinde başlamak üzere 24 süreyle kamu ihalelerine girmesi yasaklanmıştır. Bu kararın hukuka aykırılığı ve idarenin kusurlu olduğu Adana 2. İdare Mahkemesinin... sayılı kararı sabit ve kesindir. Karar nedeniyle maddi tazminat istenebilmesi için TBK 49. Maddesindeki diğer şartların (zarar, illiyet bağı) gerçekleşmesi gerekmektedir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin bozma ilamında bu istem için zamanaşımın TBK 72. Maddesine tabi olduğu benimsenmiş ancak eylemin haksızlığının başlangıcı olarak idare mahkemesinin karar tarihi olan 27.05.2014 tarihinin esas alınması gerektiği belirtilmiştir. Davacı şirketin mali tablosu şu şekildedir:

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Net Kâr/zarar 111.257,23 141.441,26 194.137,17 -511.727,31 -799.048,44 -195.139,22 332.171,33

Şirketin; ihale yasağı dönemine denk gelen 2010-2011 yılları hariç tutularak 2009 yılından geriye doğru 5 yıllık kâr/zarar ortalaması esas alındığında yıllık kârı -172.788,02, 2008 yılından geriye doğru 4 yıllık kâr/zarar ortalaması esas alındığında yıllık kârı -16.222,91, 2007 yılından geriye doğru 3 yıllık kâr/zarar ortalaması esas alındığında yıllık kârı 148.945,22 TL’dir. Mahkememizce bu zarar açısından ihale öncesi döneme ilişkin verilerin ortalaması olan (2005-2007) yıllık 148.945,22 TL’nin esas alınması gerektiği kanaatine varılmıştır. Mali tabloda görüldüğü üzere davacı şirket 2011 yılında 332.171,33 TL kâr ettiğinden 2011 yılı için zarar şartı gerçekleşmemiştir. Buna karşılık 2010 döneminde -195.139,22 TL zarar ettiğinden ihale yasağı nedeniyle istenebilecek maddi tazminatın 148.945,22 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı taraf dava dilekçesi ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 25.000 TL maddi tazminat isteminde bulunmuş, 21.10.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile bu istemi 531.935,85 TL’ye çıkarmıştır. Davalı taraf hem dava dilekçesi ile hem ıslah dilekçesiyle talep edilen kısım için zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Yargıtay bozma kararı uyarınca bu istemin zamanaşımı başlangıcı için 27.05.2014 tarihi esas alındığında 27.05.2016 tarihinde zamanaşımına uğramıştır. Bu nedenlerle ihale yasağı dönemine ilişkin maddi tazminat isteminin 25.000 TL kısmına ilişkin davanın kabulü, ıslah yoluyla artırılan kısmın ise zamanaşımı defi nedeniyle reddi gerektiği kanaatine varılmıştır. 3. 21.05.2021 tarih hükme karşı her iki taraf temyiz yoluna başvurmuştur. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 15.12.2021 tarih 2021/5412-2292 sayılı kararla hükmü davacı yararına bozmuş, davalı tarafın tüm, davacı tarafın zamanaşımı dışındaki diğer itirazlarını bu aşamada incelememiştir. Bozma kararına göre; Taraflar arasındaki sözleşme eser sözleşmesidir. Şantiye giderlerine ilişkin talep/dava 6098 sayılı TBK 147/6 maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Sözleşmenin süresi, sözleşmede öngörülen süreden 421 gün fazla uzamıştır. Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında, sözleşme konusu işin yapımı için bir kısım bilgi ve belgelerin davalı tarafından teslim edilmemesi nedeniyle işin bitirilemediği, işin süresinde bitmemesinde davalının kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Sözleşme süresinin uzamasından dolayı meydana gelen şantiye giderlerinden davalının sorumlu olduğu Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile tespit edildiğine göre 5 yıllık zamanaşımı süresi bu mahkemenin kararının kesinleşmesinden itibaren işleyecektir.

Davacı şirketin kamu ihalelerine girmekten yasaklanması nedeniyle oluşan kazanç kaybı istemi bakımından davacı şirket kamu ihalelerine yasaklılık işlemine karşı idare mahkemesinde dava açmış ve Adana 2. İdare Mahkemesince 27.05.2014 tarih... sayılı kararla davacı şirketin 24 ay süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. İdare Mahkemesi kararı 23.10.2019 tarihinde Danıştay’ca onanmış ve 22.07.2020 tarihinde kesinleşmiştir. Davacının ihaleden yasaklılık nedeniyle uğramış olduğu kazanç kaybına ilişkin talebinin zamanaşımı süresinin tespitinde Adana 2. İdare Mahkemesince 27.05.2014 tarih... sayılı kararının kesinleşme tarihinin esas alınması gerekir. Davacı taraf her iki talep miktarını artırdığı ıslah dilekçesini 21.10.2019 tarihinde mahkemeye sunmuştur. Bu nedenle davacının ıslahla artırdığı miktar yönünden zamanaşımı süresi dolmamıştır. 4. 6098 sayılı TBK’nun bazı hükümleri şu şekildedir: Madde 72- Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır. Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir. Madde 147- Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır: 1. Kira bedelleri, anapara faizleri ve ücret gibi diğer dönemsel edimler. 2. Otel, motel, pansiyon ve tatil köyü gibi yerlerdeki konaklama bedelleri ile lokanta ve benzeri yerlerdeki yeme içme bedelleri. 3. Küçük sanat işlerinden ve küçük çapta perakende satışlardan doğan alacaklar. 4. Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar. 5. Vekâlet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar. 6. Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar. Madde 149- Zamanaşımı, alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlar. Alacağın muaccel olmasının bir bildirime bağlı olduğu hâllerde, zamanaşımı bu bildirimin yapılabileceği günden işlemeye başlar. Madde 479- İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.

Eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse, her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olur. Madde 484- İşsahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir. 5. Direnme Gerekçesi Somut dosyada davacı taraf davalı tarafa karşı haiz olduğu iki asli talebini objektif dava yığılması yöntemiyle aynı davada yöneltmiştir. Bu taleplerden ilki 25.10.2007 tarihli elektrik dağıtım şebekesinin numaralandırılması işine ilişkin sözleşmesindeki işin davalı tarafın kusurundan/isteminden kaynaklı üç kez (toplam 421 gün) uzatılması nedeniyle fazladan yapılan şantiye giderinin tahsilidir. İkinci talep ise davalı tarafça haksız olarak alınan 27.10.2009 tarih 16/180 sayılı davacı şirketin 24 ay süreyle kamu ihalelerine girmekten yasaklanması nedeniyle davacı şirketin uğradığı kazanç kaybının tazminidir. 5.1 Şantiye giderinden kaynaklanan alacak davası TBK 470-486 maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine tabidir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan dava konusu bu alacak TBK 147/5 maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Yargıtay Yüksek 6. Hukuk Dairesinin bozma kararında “Sözleşme süresinin uzamasından dolayı meydana gelen şantiye giderlerinden davalının sorumlu olduğu Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile tespit edildiğine göre 5 yıllık zamanaşımı süresi bu mahkemenin kararının kesinleşmesinden itibaren” başlayacağı belirtilmiştir. Mahkememiz Yüksek Dairenin görüşüne saygı duymakla birlikte aşağıdaki nedenlerle katılmamaktadır:

5.1.1 TBK 149. Maddesi uyarınca ‘Zamanaşımı, alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlar’. Taraflar arasındaki sözleşme 27.10.2009 tarihinde feshedilmekle sözleşmeden kaynaklanan tüm istemler muaccel hale gelmiştir. Yüksek Dairenin görüşünün kabulü şantiye gideri alacağının Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında verilen hükmün kesinleşme tarihine göre 02.07.2020 tarihinde muaccel/istenebilir hale geldiği sonucunu doğuracaktır. Bu sonuç ise bu davanın ikamesi anında şantiye gideri alacağının muaccel olmadığının kabulünü gerektirecektir. Bu durumda ise davanın esasa girmeden reddi gerekmektedir. Yüksek Dairenin görüşü bu talep için davalı tarafın temerrüdü olgusuyla da çelişecektir. Şöyle ki; şantiye gideri alacağı için en geç davanın ikamesiyle (16.12.2013) davalının temerrüde düştüğü kabul edilecek ancak aynı alacak için zamanaşımının ise 02.07.2020 tarihinde işlemeye başladığının kabulü gerekecektir. Bundan ayrı olarak davacı taraf sözleşmede üçüncü kişi değil sözleşmenin tarafı ve tacirdir. Karşı tarafın sözleşmeyi uzatması nedeniyle bizzat zarara uğradığını ileri sürmektedir. Sözleşmenin tarafları; karşı tarafın kusurlu olup olmadığını, sözleşmeye aykırılığı, zararı herhangi bir mahkemenin kararıyla değil bizzat taraf olduğu için bilir. Mahkememizce de şantiye giderinden kaynaklı zarar davacı şirketin fesih öncesi kayıtlarına göre tespit edilmiştir. Davacı şirketin kendi tuttuğu kayıtların farkında olmaması/ulaşamaması düşünülemez. Burada Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü de hatırlanmalıdır.

Sonuç itibariyle taraflar arasındaki sözleşmenin 27.10.2009 tarihinde feshiyle şantiye gideri talebi muaccel olmuştur. Bu tarih aynı zamanda zamanaşımının başlangıcıdır. Şantiye giderinden kaynaklanan talepler 27.10.2014 tarihinde zamanaşımına uğramıştır. Davacı taraf ise ıslah yoluyla talep artırımını 21.10.2019 tarihinde yapmıştır. Davalı taraf ıslaha karşı süresi içerisinde zamanaşımı definde bulunmuştur. Bu nedenlerle ıslahla artırılan kısmın zamanaşımı nedeniyle reddi gerekmektedir. 5.1.2 27.10.2009 tarih 16/180 sayılı davacı şirketin 24 ay süreyle kamu ihalelerine girmekten yasaklanması nedeniyle uğranılan kazanç kaybına dayalı talep haksız fiil sorumluluğuna dayanmaktadır. TBK 72 maddesi uyarınca haksız fiil sorumluluğunda nispi zamanaşımı süresinin başlangıcı zararın ve tazminat yükümlüsünün öğrenildiği tarihtir. Yasaklama süresince uğranılan gerçek zararın tespiti için yasaklama süresinin bitimi fiili olarak gereklidir. Ancak yasaklama kararının hukuka aykırılığı işlemin yapıldığı anda mevcuttur. İşlemin hukuka aykırılığı yönüyle bakıldığında idare mahkemesinin aldığı iptal kararı ihdas edici/kurucu bir karar değil bir açıklayıcı/tespit karardır. Bu nedenle nispi zamanaşımı süresinin başlangıcında idare mahkemesi kararının kesinleşmesinin beklenilmesi TBK 72 maddesine aykırıdır. Davacı taraf 16.12.2013 tarihli dava dilekçesi ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 25.000 TL maddi tazminat isteminde bulunmuş, 21.10.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile bu istemi 531.935,85 TL’ye çıkarmıştır. Davalı taraf hem dava dilekçesi ile hem ıslah dilekçesiyle talep edilen kısım için zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Yargıtay Yüksek 23. Hukuk Dairesinin bozma kararı uyarınca bu istemin zamanaşımı başlangıcı için 27.05.2014 tarihi esas alındığında 27.05.2016 tarihinde zamanaşımına uğramıştır. Bu nedenlerle ihale yasağı dönemine ilişkin maddi tazminat isteminin 25.000 TL kısmına ilişkin davanın kabulü, ıslah yoluyla artırılan kısmın ise zamanaşımı defi nedeniyle reddi gerekmektedir. Bundan ayrı olarak Yargıtay Yüksek 6. Hukuk Dairesinin bozma kararında zamanaşımı süresinin başlangıcı için belirtilen 22.07.2020 tarihi ihale yasağı işlem tarihine (27.10.2009) göre 10 yıllık objektif zamanaşımı süresini aşmaktadır. Son olarak mahkememizce Yargıtay Yüksek 23. Hukuk Dairesinin 20.10.2015 tarih 2015/608-6694 sayılı bozma kararına uyulmakla ihale yasağından kaynaklı tazminat talebi yönünden zamanaşımı süresinin başlangıcı için 27.05.2014 tarihinin esas alınması usuli müktesep hak oluşturmuştur. Yargıtay Yüksek 6. Hukuk Dairesinin 15.12.2021 tarih 2021/5412-2292 sayılı bozma kararındaki bu talep yönünden nispi zamanaşımı süresinin başlangıcı için Adana 2. İdare Mahkemesince 27.05.2014 tarih... sayılı kararının kesinleşme tarihinin (22.07.2020) esas alınması usuli kazanılmış hak ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.

H Ü K Ü M

1- Mahkememizce verilen 21/05/2021 tarihli hükümde direnilmesine; Davanın kısmen kabulü ile 50.000 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, hükmedilen tutarın 25.000,00 TL ( şantiye gideri ) TL kısmına 27/10/2009 tarihinden diğer 25.000,00 TL kısmına dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Alınması gereken 3.415,50 TL ilam harcından, 853,90 TL peşin harç ve 14.185,19 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 9.915,79 TL harcın istem halinde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 3-Davacı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 4-Davalı lehine hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 70.471,02 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, 5-Davacı tarafından yatırılan 24,30 TL başvurma harcı, 3.415,50 TL ilam harcı olmak üzere toplam 3.439,80 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından bozma öncesi ve sonrası harcaması yapılan 28 tebligat gideri 298,50 TL, 3 müzekkere gideri 11,70 TL, bilirkişiler ücreti 4.184,00 TL temyiz posta gideri 94,15 TL olmak üzere toplam 4.588,35 TL yargılama giderinden davanın kabulüne tekabül eden 431,28 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 7-Davalı tarafından bozma öncesi ve sonrası harcaması yapılan 165,50 TL yargılama giderinin davanın reddine tekabül eden 149,94 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-HMK'nun 297/ç bendi uyarınca artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile temyiz yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.

Başkan .

Üye .

Üye .

Katip .