İlk Derece Mahkemesi 2022/2330 E. 2022/1805 K.

T.C. İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO:2023/410 Esas KARAR NO :2024/302 DAVA:İtirazın İptali DAVA TARİHİ:12/06/2023 KARAR TARİHİ:30/04/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı-asıl borçlu ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmış olup diğer davalı-borçlu ...'in usul ve yasaya uygun olarak söz konusu sözleşme ve akdedilecek diğer sözleşmeler çerçevesinde asıl borçlunun bankaya karşı sorumlu olacağı borçlardan ve fer’ilerinden müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olacağını kabul ve taahhüt ettiğini, davaya konu Genel Kredi Sözleşmesi tahtında talep doğrultusunda müvekkili banka tarafından kullandırılan kredi risklerinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmediği tespit edilmiş olup bu sebeple müvekkili banka tarafından tüm davalı-borçlulara, taraflarca imzalanan sözleşmelerin ilgili maddeleri ve İcra ve İflas Kanunu’nun 68/b maddesi gereği .... Noterliği’nin 17/10/2022 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesap özetine ilişkin borcun ödenmesinin talep edildiğini, ihtarın tebliğine rağmen müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmaması üzerine müvekkili bankanın ....İcra Müdürlüğü’nün ... Esasına kayıtlı dosyası ile esasa geçerek Genel Haciz Yoluyla İlamsız icra takibi başlatmış olduğunu, başlatılan icra takibi tahtında düzenlenen Örnek No:7 ödeme emrinin davalı-borçluya tebliği üzerine, davalı-borçlu tarafından asıl alacağa, faize, faiz oranlarına, ferilerine ve takibin tamamına itiraz etmiş olduğunu, borçluların borca itirazının haksız olduğunu, banka kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile de borca itirazın haksız olduğunun ortaya çıkacağını, davaya konu sözleşmenin faize ilişkin 2.6, 2.7. maddeleri gereği asıl alacağa takip tarihine kadar %21,6 oranında akdi faiz ve temerrüt tarihi itibariyle %25.2 oranında temerrüt faizinin işletilmiş olmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, sözleşme gereği temerrüt faiz oranının, akdi faiz oranının iki katı olduğunu, müvekkili banka tarafından borçludan talep edilen %5 oranındaki faiz BSMV’si davaya konu sözleşmelerin vergi ve faize ilişkin 2.6., 2.10. ve ilgili diğer maddeleri gereği talep edilmiş olduğunu, tarafların sözleşmeyi imzalayarak bu meblağdan sorumlu olacaklarını kabul ve taahhüt etmiş olduklarını, bu nedenle bu konudaki itirazların hiçbir hukuki dayanağı ve haklılığı bulunmadığını, yukarıda açıklanan nedenlerle; fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı-borçlular tarafından yapılan itirazların haksızlığının tespiti ile iptalini ve durdurulan takibin devamını, dava değerinin %20'sinden aşağı olmamak üzere davalı-borçluların icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü. Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; dava açarken dava şartı olan arabuluculuk şartının yerine getirilmemiş olduğunu, icra dosyasından kaynaklı olarak itirazın iptali olarak açılan davada müvekkiline arabuluculuk bürosu tarafından bir kere tebligat yapılmayı denendiği, bu tebligatın da iade olduğunun görülmekte olduğunu, halbuki icra dosyasında vekaletnamelerinin bulunduğunu ve arabuluculuk başvuru formunda taraflarına iletişime geçilmesi için bilgilerinin verilebilecekken arabuluculuk süreci yürütülmeden dava aşamasına geçilmek için bu sürecin atlanmış olduğunu, ne müvekkili ile ne de kendileri ile hiçbir şekilde iletişime geçilmeden arabuluculuk sürecinin bitirilerek "görüşme olmadan anlaşamama tutanağı" düzenlenmiş olduğunu, müvekkilinin şirket yöneticisi olduğu şirkette zorunlu olarak imzaladığı sözleşmeden bir süre sonra şirketin mali durumunun kendisinden gizlendiğini, müvekkilinin iyi niyetle varsaydığından kötü durumda olduğunu ve önemli ölçüde bozulma durumunun da olduğunu görerek, hem saygın bir iş adamı olarak şirketten ayrılmış hem de davacı bankanın da dahil olduğu tüm bankalara şirketten ayrıldığını mevcut durumu açıklayarak yazılı olarak bildirmiş olduğunu, müvekkilinin özellikle davacı bankaya iyi niyetli olarak borç doğmadan önce kefalet sözleşmesinden döndüğünü yazılı olarak bildirmiş olduğunu, dolayısıyla yukarıda maruz sebeplere binaen, müvekkilinin Türk Borçlar Kanunu'nun 599.maddesi Kefaletten dönme başlıklı maddesi uyarınca iyi niyetli olarak fark ettiği durum sebebiyle, yazılı olarak davacı ...'a bildirim yaparak kefalet sözleşmesinden döndüğünden müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, gerek açıklanan nedenlerle, gerek Mahkememizce re'sen göreceği sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etme zorunluluğu hasıl olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü. DELİLLER VE GEREKÇE; .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası, Genel Kredi Sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi, cari hesap ekstresi, banka kayıtları ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yapılan inceleme sonucu bilirkişi raporu alınmış ve tüm deliller toplanmıştır. .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası celp edilip incelendiğinde; davacının, davalıdan, Kredi Sözleşmesinden kaynaklı, asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 20.175,31-TL. alacak üzerinden, asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, borca, işlemiş faize ve tüm fer’ilerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde, itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır. İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan, sözleşmeden kaynaklanan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür. Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi Bankacılık Uzman ... tarafından hazırlanan 15/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda; "...Dava dışı asıl borçlu ... ile davacı Banka arasında arasında 24.11.2011 tarihinde 1.000.000.00 TL lık Genel kredi sözleşmesi imzalandığı fotokopiden tespit edilmiş olup nihai karar Sayın mahkemenizindir.Davalı kefil iş bu Sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak 1.000.000.00 TL kefalet limiti ile imzaladığı, Davacı banka KREDİ alacağına ilişkin, davalının .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itiraz nedeniyle davacı bankanın davalıdan sayın mahkemenizce de kabul edilmesi halinde 16.01.2023 takip/TALEP tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 16.121.98 TL asıl alacak 1.022.74 TL işlemiş faiz , 51.14 TL BSM olmak üzere toplam 17.195.86TL alacaklı olduğu, 16.121.98 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 31.50 oranında temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSM nin davalıdan istenebileceği, Takip talebiyle istenen 489.71 TL masrafın dayanak belgesinin ibraz edilmemiş olması nedeniyle bu aşamada istenemeyeceği, ancak dayanak belge ve makbuzlarının ibrazı halinde yukarıda tarafımızca hesaplanan alacak tutarına bu tutarları aşmayacak miktarda belirlenen masrafların da eklenmesinin mümkün olduğu, Taraflar arasında imzalanan sözleşmede akdi faiz oranı belirlenmediği ancak % 49.90 faiz oranı sayın mahkemenizce benimsenmesi halinde yapılan hesaplamaya göre davacı banka alacağı, ¸Davacı banka KREDİ alacağına ilişkin, davalının .... İcra Müdürlüğü... E. sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itiraz nedeniyle davacı bankanın davalıdan sayın mahkemenizce de kabul edilmesi halinde 16.01.2023 takip/TALEP tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 16.121.98 TL asıl alacak 3.240.30 TL işlemiş faiz , 162.01 TL BSM olmak üzere toplam 19.524.29 TL alacaklı olduğu, 16.121.98 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık (49.90x2=% 99.80 oranında temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSM nin davalıdan istenebileceği, Takip talebiyle istenen 489.71 TL masrafın dayanak belgesinin ibraz edilmemiş olması nedeniyle bu aşamada istenemeyeceği, ancak dayanak belge ve makbuzlarının ibrazı halinde yukarıda tarafımızca hesaplanan alacak tutarına bu tutarları aşmayacak miktarda belirlenen masrafların da eklenmesinin mümkün olduğu..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü. “…Yargıtay (kapatılan) 19. ve 11. Hukuk Daireleri ile HGK'nın yerleşik uygulamalarında temerrüt faizine esas alınacak oranın banka tarafından müşterilerine fiilen uygulanan oranlar olması gerektiği buna göre, bankanın talep ettiği oranda temerrüt faizi işletilebilmesi için Merkez Bankasına bildirilen değil, fiilen uyguladığı akdi faiz oranlarını belgelemesi gerekmektedir. Bu yolda ise bir belge sunulmamıştır. Bankalar tarafından TCMB'ye uygulanacağı bildirilen en yüksek faiz oranları temerrüt faizi belirlenmesine esas alınmamaktadır. (Yargıtay 11.HD'nin 2020/8317 Esas, 2022/3418 Karar sayılı ve 26.04.2022 tarihli ilamı aynı yoldadır.)….” (İstanbul BAM 12.HD. 16/12/2022T., 2022/2330 E.-2022/1805 K. sayılı kararı) Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; İcra dosyası, taraflar arasında düzenlenen sözleşme, hesap kat ihtarnamesi, davacı bankanın ticari defter ve kayıtları ile dayanılan diğer deliller ve tüm dosya kapsamına göre alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, mahkememizde de, davacı banka ile dava dışı ... Kablo İnş.Mak.Müh.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, imzalanan sözleşme kapsamında dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine, hesabın kat edilerek, hesap kat ihtarnamesinin davalıya keşide edildiği ve icra takibine geçildiği, davalı yanca her ne kadar 16/12/2016 tarihinde hisselerini devrettiği ve kefaletin sonlandığına dair davacı bankaya ihtar çekildiği ve davalıya borçlu olmadığı savunmasında bulunulmuş ise de, kredi borcunun, 13/07/2011 tarihinde düzenlenen teminat mektubundan kaynaklandığı, iş bu kredinin hisse devrinden önce kullandırıldığı anlaşıldığından davalının savunmasına itibar edilmemiş olup, sözleşmede akdi faiz oranı belirlenmediğinden, davacı tarafça, teminat mektubunun tazmin tarihi itibariyle, kullandırılan kredilere fiilen uygulanan faiz oranlarına ilişkin belge de sunulmadığından, akdi faiz oranı avans faizi olarak kabul edilerek, davacı bankanın, davalıdan icra takip tarihi itibariyle, sözleşmeye istinaden, bilirkişi tarafından hesaplanan tutar kadar alacaklı olduğu, davalının icra takibine yaptığı itirazının bu tutar kadar yerinde olmadığı kanaati oluştuğundan, davacının davasının kısmen kabulü ile, ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak üzere ile davalının, 16.121,98-TL. asıl alacak, 634,80-TL. işlemiş akdi temerrüt faizi, 387,94-TL. işlemiş temerrüt faizi, 51,14-TL. faizin %5 BSMV’si, olmak üzere toplam 17.195,86-TL. üzerinden yaptığı itirazının iptaline, asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren %31,50 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV, uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,icra takip dosyasına konu nakit alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, kabul edilen kısım üzerinden, İİK 67/2. maddesi kapsamında % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının arabuluculuk görüşmesine katılmadığı hususu yargılama giderlerinde gözetilerek, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı davasının kısmen kabulü ile, ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak üzere ile davalının, 16.121,98-TL. asıl alacak, 634,80-TL. işlemiş akdi temerrüt faizi, 387,94-TL. işlemiş temerrüt faizi, 51,14-TL. faizin %5 BSMV’si, olmak üzere toplam 17.195,86-TL. üzerinden yaptığı itirazının iptaline, asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren %31,50 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV, uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Kabul edilen nakit alacağın %20’si olan 3.439,17-TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesine göre, alınması gereken 1.174,64-TL. harçtan, peşin alınan 344,55-TL. harcın mahsubu ile geriye kalan 830,09-TL. harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 17.195,86 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından yapılan 179,90-TL. başvurma harcı + 344,55-TL. peşin harç + 3.000-TL. bilirkişi + 177-TL. tebligat-müzekkere giderleri olmak üzere toplam 3.701,45-TL. yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-(11)-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120-TL. arabuluculuk ücretinin tamamının, davalıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına, 7-Davacı tarafından yatırılan bakiye gider avansından arta kalan kısmın karar kesin olduğundan davacı tarafa iadesine, Dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, miktara göre KESİN olarak verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 30/04/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır