Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/505 E. 2023/567 K.

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : .... KARAR NO : ....

HAKİM : .... KATİP : ....

DAVACI :.... VEKİLİ : .... DAVALI : .... VEKİLİ :....

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 16/07/2021 KARAR TARİHİ : 18/10/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 19/10/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketin kaçak kullanımından dolayı kullanıma konu iş yerinde elektriğin kesildiğini, davalı borçlunun kullanmış olduğu 17/10/2017 tarih, .... seri nolu tutanakla yapılan tespitte "ikili anlaşma olmadan enerji kullanımın yapıldığı" tespit edildiğini, 07/07/2018 tarih, .... seri nolu tutanakla yapılan tespitte de "gerekli yükümlülük yerine getirilmeden enerji kullanıldığı" tespit edildiğini, akabinde davalı aleyhine Gaziantep İcra Dairesi'nin 2019/14603 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının süresinde borca ve takibe itiraz ettiğini, itiraz neticesinde takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, açıklanan bu nedenlerle; İtirazın iptali ile takibin devamına alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket aleyhine Gaziantep İcra Müdürlüğünün 2019/14603 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davanın yasal süre içerisinde açılmadığını, dava konusu icra dosyasında talep edilen alacakla ilgili olarak halen Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/ esas sayılı dosyası ile görülmekte olan menfi tespit ve istirdat davasının bulunduğunu, aynı alacak konusunda menfi tespit ve istirdat davası devam ederken eldeki davanın açılmasının kabul edilemez olduğunu, menfi tespit ve istirdat davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davalı müvekkilin .... .... Sitesi .... Bulvarı No:.... Şehit Kamil/Gaziantep adresinde sahibi olduğu taşınmaz üzerinde ticari faaliyet gösterirken üretici firma ile sözleşmesinin sona ermesi sebebiyle buradaki adreste faaliyetine devam edemeyeceği için 26/02/2016 tarihli yönetim kurulu toplantısında bu şubenin kapatılması kararının alındığını, buradaki faaliyetlerini durdurduğunu ve 16/06/2016 tarihinde iş yerini sicilden terkin ettirdiğini, müvekkil şirketin buradaki şubesini resmi olarak kapattıktan sonra bu adresteki elektrik aboneliğini sonlandırdığını, müvekkilin sahibi olduğu taşınmazı 01/05/2016 - 01/05/2018 tarihleri arası için .... adlı şahısa kiraladığını, kiracının 30/09/2017 tarihinde adresten tahliye edildiğini, müvekkilin tekrar 11/10/2017 tarihinde bu adreste şube açılmasına karar verildiğini, şubenin ticaret sicile kaydının yapılmasının ardından elektrik aboneliği için davacı şirkete başvuru yapıldığını, abonelik açma sürecinde işyerinde kaçak elektrik kullanıldığından bahisle, elektrik aboneliğinin açılamayacağının bildirildiğini, kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen dönemin tamamının .... isimli kiracının kullanımında olduğu tarihler olduğunu, müvekkil tarafından davacının haksız talepleri nedeniyle işbu dava tarihine kadar 4.989,99 TL ödeme yapıldığını, sonuç olarak 17/10/2017 tarihinde tutulan ilk tutanakta belirtilen enerji kullanımının tamamen kiracının kullanımında olan döneme ait olduğunu, tüm kaçak elektrik tutanaklarının usulsüz ve gerçeğe aykırı olup tahakkuk ettirilen cezalardan müvekkilin sorumlu olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-Tarafların iddia ve savunmaları, 2-Celp edilen kurum cevabi yazıları, 3-Bilirkişi raporları, 4-İlgili yasal mevzuat ve yargısal kararlar, HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE : Dava Nevi İtibari İle Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali İstemine İlişkindir. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-894 E., 2020/942 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir. Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. Aynı alacağa ilişkin menfi tespit davasının varlığı bakımından yapılan değerlendirme; Dava konusu edilen 17.10.2017 tarihli .... seri numaralı ve 07.07.2018 tarihli .... tutanağa ve dava konusu edilmeyen başka tutanaklara ilişkin davalı tarafından Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/890 Esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açıldığı anlaşılmıştır. Menfi tespit davası açıldıktan sonra itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar bulunduğundan ilgili menfi tespit davasının kesinleşmesi beklenmiştir. Nitekim benzer bir uyulmazlıkta Yargıtay 19'uncu Hukuk Dairesi 2012/5824 Esas ve 2012/9451 Karar sayılı ilamında; "Davacı vekili, davalının 2227280 nolu elektrik tesisatına ait tanzim edilmiş elektrik faturalarını ödemediği için alacağın tahsili amacıyla icra takibine giriştiklerini ileri sürerek, davalının itirazının iptalini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin davacıya borcunun olmadığını, ödeme emrinde talep edilen 26.10.2000 tarihli 24,58 TL’lik faturayı davacının banka hesabına yatırdığını, diğer alacaklar yönünden müvekkilinin İstanbul 6.Tüketici Mahkemesinin 2007/691 Esas sayılı dosyasıyla açtıkları menfi tespit davasının 07.05.2009 tarihinde sonuçlandığını ama kararın kesinleşmediğini, her iki davanın aynı nitelikte bulunması nedeniyle davacının bu davayı açmakta hukuki yararı olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, bu dosya talebi ile İstanbul 6.Tüketici Mahkemesinin 2007/691 Esas sayılı dava dosyasına konu edilen borçla aynı olduğu, aynı borç dönemlerini kapsadığı ve aynı mahiyette olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. İstanbul 6.Tüketici Mahkemesi’nin 2007/691 Esas sayılı davası, menfi tespit davası olup, menfi tespit davasında verilen hüküm, davacı alacaklının ilamsız icra takibine devamını sağlamaz. Bu nedenle davacı alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukuki yararı vardır. Mahkemece davacının icra takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu miktar belirlenmelidir. Ayrıca İstanbul 6.Tüketici Mahkemesinin 2007/691 Esas sayılı menfi tespit davasının 07.05.2009 tarihinde karara bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda menfi tespit davası alacak miktarı yönünden 6100 sayılı HMK 165.maddesine göre bekletici mesele yapılarak menfi tespit davasının kesinleşmesinden sonra varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir." denilmiştir. Uyuşmazlığa uygulanacak normlar bakımından yapılan tespitler; Davaya konu kaçak elektrik tutanağının tutulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 30/05/2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'' nin Kaçak Elektrik Tüketim Halleri Başlıklı 42'nci maddesi hükmüne göre; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.'' denilmiştir. Mezkur yönetmeliğin 43'üncü maddesi "Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci; 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir." şeklindedir. Yönetmeliğin 44, 45 ve 46'ncı maddeleri ise kaçak elektrik kullanımında hesaplamanın nasıl yapılacağı düzenlenmiştir.

Alınan bilirkişi raporu özetle; Mahkememizin ara kararı uyarınca rapor hazırlanmak üzere dosya kül halinde Elektrik Mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 25/08/2023 tarihli raporda özetle; 17/10/2017 tarih ve .... seri nolu tutanak ile 07/07/2018 tarih ve .... seri nolu tutanakların aynı olduğunu, Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/890 esas sayılı dosyasında verilen kararda borcun Gaziantep İcra Dairesi'nin 2019/14603 esas sayılı dosyasında asıl alacağa ilişkin olduğunu, Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/890 Esas sayılı dosyasındaki ilişkin verilen kararda tespit edilen borç miktarları kaçak tutanaklarına ilişkin olup asıl alacağa dayanak olduğunu, bu durumda sayın mahkemenizdeki davaya konu 17.10.2017 ve 07.07.2018 tarihli tutanaklar ilişkin avans faiz hesabının aşağıdaki gibi olacağını, Davacı kurumun 21/12/2017 tarih ve CE2145466 seri nolu tutanak için 9.699,87 TL'lik fatura tahakkuk ettirdiğini ancak Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/890 esas sayılı dosyasında verilen kararda bu miktarın 308/22 TL olarak, diğer tutanaklar için davalının aynen borçlu olduğunun tespit edildiğini, Son alarak dava konusu kaçak elektrik tüketim tutanaklarına istinaden ödenmesi gereken asıl alacak avans faiz miktarının 1.959,81 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş davalı vekili tarafından rapora itirazda bulunulmuştur. Denetime elverişli ve ayrıntılı olarak düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Davacı taraf takip talebinde gecikmiş gün faizi olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun'un 51. maddesi gereğince gecikme zammı işletilmesini talep etmiş ise de; Hukuk Genel Kurulu'nun ve Yargıtay 3 Hukuk Dairesinin yerleşmiş uygulamasına göre; ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, abonelik sözleşmesinde gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Dava ve takip konusu borç kuruma kaydı bulunmayan sayaçtan ABONESİZ kaçak elektrik kullanımından ,yani haksız fiilden kaynaklandığına göre tarafların sıfatına göre tacirler için (avans faizi) / tacir olmayan kullanıcı için yasal faiz -ve KDV'si- uygulanması gerekmektedir. Kaçak elektrik kullanılan yerin ticarethane olduğu anlaşılmakla kaçak kullanım bedeline avans faizi işletilmesine ve tespit edilen faiz miktarı üzerinden KDV hesabına ilişkin bilirkişi raporunda usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Nitekim HGK’nun 22/09/2010 tarih, 2010/13-466 Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, 2012/13-624 Esas, 2012/915 Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih, 2013/18346 Esas, 2014/3079 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Davalının ödeme iddialarına ilişkin yapılan değerlendirme; Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında ya da icra takibinden sonra borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu dava maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere dayalıdır ve normal bir hukuk davasıdır. İtirazın iptali ile davası ise niteliği itibariyle daha önce de açıklandığı üzere takibe sıkı sıkıya bağlı bir davadır. Davalının Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde dermeyan ettiği menfi tespit davası dava konusu edilen kaçak tespit tutanağının yanında davacı tarafından düzenlenen başka tutanak ve tahakkukları da içermektedir. Davalı tarafından 18/09/2018 tarihinden sonra 1.112,18 TL ödeme yapıldığı Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/890 Esas ve 2022/57 Karar sayılı 15/04/2022 tarihinde kesinleşen kararı ile sabit hale gelmiştir. İlgili dava dosyası tetkik edildiğinde 17/10/2018, 22/02/2018, 11/04/2018 ve 07/07/2018 tarihli kaçak tespit tutanaklarının dava konusu edildiği ve davacı tarafından yapılan hangi tutanağa ilişkin olarak ödeme yapıldığının belirlenmediği görülmüştür. Mezkur davada davacı hakkında 15.812,39 TL'lik tahakkuktan davalının 9.391,65 TL'sinden borçlu olmadığının tespit edildiği ve davacı tarafından yapılan ödemenin ise infaz aşamasında dikkate alınması gerektiği yönünde hüküm tesis edildiği görülmüştür. Davacı tarafından yapılan ödemenin işbu davada dava konusu edilen tahakkuklara ilişkin olup olmadığının takibe sıkı sıkıya bağlı olarak sınırlı değerlendirme yapıldığı dikkate alınarak infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği yönünde hüküm tesis edilmiştir. İcra inkar tazminatı bakımından yapılan değerlendirme; Davacı taraf dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur. Bakıldığı zaman alacağın kaynağı fatura olup bu haliyle alacak likit niteliktedir. Öte yandan davalı da itirazında haksızdır. Bu haliyle de 2004 sayılı İİK Bununla birlikte kaçak elektrik nedeniyle doğacak borcun hesaplanması yargılama gerektirdiğinden asıl alacağın likit olmadığına kanaat getirilmiş ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Ayrıca davalı vekili her ne kadar kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuşsa da dosya kapsamında taleplerin reddedilen kısımı bakımından davacının kötü niyetli olduğunu gösteren herhangi bir delil mevcut olmadığından 2004 sayılı İİK m.67/2 hükmündeki kötü niyet şartının gerçekleşmediği kanaatiyle bu yöndeki talebin reddine karar verilmiştir.

Neticeten; Tüm dosya kapsamı denetime elverişli şekilde aldırılmış bilirkişi raporu, taraf beyanları hep birlikte incelendiğinde davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın Kısmen KABULÜ Kısmen REDDİ ile; davalının Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2019/14603 Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının 308,22 TL ve 1.432,91 TL olmak üzere toplam 1.741,13 TL asıl alacak, 49,07 TL ve 136,26 TL olmak üzere toplam 185,33 TL işlemiş faiz ve 8,83 TL ve 24,52 TL olmak üzere toplam 33,35 TL işlemiş faizin KDV'si bakımından İPTALİ ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takibin aynen DEVAMINA, fazlaya dair istemin REDDİNE, 2-Alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 3-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 1.959,81 TL üzerinden alınması gereken 269,85 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 144,65 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 125,20 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafından yatırılan 144,65 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam 1.104,50 TL yargılama giderinin davanın kabul (%16,39) ve ret (%83,61) oranlarına göre hesaplanan 181,05 TL yargılama ve 59,30 TL başvurma harcının toplamı olan 240,35 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 1.959,71 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan 9.995,57 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 7-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 8-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, 10-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davanın kabul ve red oranına göre 216,34 TL'sinin davalıdan, 1.103,66 TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, dava değeri miktar itibariyle KESİN olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi.18/10/2023