İlk Derece Mahkemesi 2016/4405 E. 2016/15076 K.

T.C. ANTALYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/222 Esas KARAR NO : 2021/344 DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 14/05/2019 KARAR TARİHİ : 15/04/2021 Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlulardan ... ile müvekkili arasında ... tarihli ... TL bedelli ve ... tarih ... TL bedelli kredi sözleşmeleri imzalandığı ve müvekkili bankaca kredi kullandırıldığı, diğer davalı borçlu bu kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu, kredi şartlarına uyulmaması ve borcun zamanında ödenmemesi sebebiyle, borçlulara Beşiktaş .... Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek kredi hesabının kat edildiği ve ... TL nakit ile ... TL gayrinakit tutarındaki borcun ödenmemesi nedeniyle borçluların temerrüde düştüğünü ve alacağın muaccel hale geldiğini, borç ödenmediğinden icra takibine başlanıldığı, borçlu davalılar açılan takipte borca, faize ve ferilerine itiraz ettiklerini, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip açıldığı, bu takip neticelendirilmeden ilamsız takip açılamayacağını ve bu takibin mükerrer olduğu şeklinde haksız ve hukuka aykırı itirazlar ileri sürdüklerini, yapılan itirazların haksız, kötüniyetli ve alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğunu, takiplerde mükerrer talep ve İİK.45 md ye aykırılık söz konusu olmadığını, ... Tapu Sicil Müdürlüğü'nün ... tarih ... yev.no'lu ...dereceden ... TL bedelli ipoteği, ... Tapu Sicil Müdürlüğü'nün ... tarih ... yev.no'lu 1.dereceden ... TL bedelli ipoteği, ... Tapu Sicil Müdürlüğü'nün ... tarih ... yev.no'lu ....dereceden ... TL bedelli ipoteği, müvekkil banka lehine tesis edildiği, davalı kredi boçlusu şirket hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, açılan takibin mükerrer bir talep olmadığını, ipotekli taşınmazlar için yapılan kıymet taktiri raporunda toplam tutarın ... TL olduğunu, takip çıkış tutarı ise ... TL olduğu arada kalan ve rehnin karşılamadığı fark ... TL olduğu , İİK.45 mad.gereği rehin tutarının yetmediği tutar için dava açılabileceği yasa hükmü gereği olduğu, taşınmazlar satışa çıkarılmış olmakla birlikte şimdiden hangi tutarla satılacağının belli olmadığından fazlaya ve taşınmazlar satılınca bakiye kalan borcu talep etme haklı saklı tutarak şimdilik ... TL tutar için davayı açtıklarını, alacağın teminatında ipotek olması kefil hakkında borcun tamamı için takip açılmasına engel olmadığı, borçlulara keşide edilen hesap kat ihtarında faiz oranlarının artması halinde artan oranların uygulanacağı belirtildiği, borçluların hesap kat ihtarına itirazları olmadığını, işlemiş faize uygulanan ve takipten sonra işleyecek faiz için talep edilen faiz oranları, kredi sözleşmesi hükümleri doğrultusunda ve belirtilen temerrüt faiz oranları üzerinden hesaplandığı, bankanın defter ve kayıtlarının esas alındığını, bilirkişi incelemesi sonucu talep edilen tutarda alacaklı olduklarının ortaya çıkacağını belirterek şimdilik takip tarihi itibariyle ... yönünden ... TL asıl alacak, ... işlemiş faiz, ... TL bsmv olmak üzere toplam ... TL üzerinden davalı borçlu şirket yönünden ... TL üzerinden iptali ile takibin takip talebinde yazılı şartlarda devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takip ve davaya dayanak Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası alacağının kaynağının, Antalya .... İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyanın takibe konu alacağı aynı alacak olduğunu, Rehin veya İpotek ile teminat altına almış olduğu alacağını, elinde kambiyo evrağı bulunması halinde, alacaklı taraf takip yöntemlerinden birini tercih etmek suretiyle takip yapabileceğini, bu sebeple; dava konusu Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile örnek 7 ilamsız icra takibi yapılmış olması usul ve yasaya aykırı olduğundan usul ve yasaya aykırı bir işlem nedeniyle açılmış olan iş bu davanın reddini talep ettiklerini, müvekkilim ...; ... ile davacı banka arasındaki kredi sözleşmesinin teminatı olan taşınmazlara ipotek tesis edilmesi bakımından bankada imzası aladığını, bunun dışında, müvekkile kredi borcunun ödenmemesi halinde, ipoteğin paraya çevrilmesi dışında şahsi olarak da sorumlu olacağı hakkında hiç bir açıklama, bilgilendirme yapılmadığını, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 21. Maddesinde "Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır." hükmü gereği kredi sözleşmesinin imza tarihi itibari ile uygulama alanı bulunan ilgili madde uyarınca atmış olduğu imza ile sadece kredi kullanan lehine ipotek tesis ettiğini düşünen müvekkilin kredi kullananın bankaya olan tüm borcundan sorumlu tutulması hukuken mümkün olmadığını, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 583 maddesinde "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağını, kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." amir hükmü gereği söz konusu kefalet sözleşmesinde yasada yazılı şekil kurallarına riayet edilmediğini, ilgili kefalet sözleşmesi de geçersiz olduğunu, müvekkil...'ın sorumluluğuna gidilmesi hukuken mümkün olmadığını, zira bahsi geçen kefalet sözleşmelerinin kurulması sırasında, kefilin adı soyadı, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olup olmadığına dair ibareler kefilin kendi el yazısı ile yazılması gerekirken bu emredici hususlara riayet edilmediğini, davacı tarafından, takip dosyası ile talep edilmiş olan faiz oranı ve miktarı olağanüstü fahiş olduğunu, Talep edilen faiz oranı ve miktarı da usul ve yasaya olduğunu, yasal dayanağı olmadan talep edilen faiz oranı ve miktarını da kabul etmediklerini belirterek davanın reddine ve %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. DAVA : Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesine dayanan itirazın iptali istemli davadır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık süre içerisinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. ve 5. maddeleri gereğince görev kurallarına; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 5 vd. maddelerinde belirtilen yetki kurallarına uygun olarak görevli ve yetkili Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır. Antalya .... İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklının davacı, borçluların davalılar olduğu, ...TL asıl alacak, ...TL işlemiş temerrüt faizi, ...TL BSMV, ...TL ihtiyati haciz masraf ve vekalet ücreti olmak üzere ...TL toplam alacak için ilamsız takiplere mahsus icra takibinin başlatıldığı, davalı borçlunun takibe itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür. İtirazın iptali davası 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 67. maddesinde “(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. (Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.) Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. (Ek fıkra: 2/7/2012-6352/11 md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir. Borçlunun itirazı üzerine takibin durması ile birlikte alacaklı açtığı itirazın iptali davasında takip talebinde talep ettiği alacağının bulunduğunu ispat külfeti bizzat kendisindedir. Ancak davalı borçlunun icra dairesinde vermiş olduğu itiraz dilekçesinin içeriği yada cevap dilekçesinin içeriğine göre ispat külfeti yer değiştirebilecektir. İtirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için; geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması, icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması gerekir. Alacak belgeye ise alacak likit (muayyen, belirlenebilir) nitelikte bulunduğundan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 24/11/2016 tarih 2016/4405E. 2016/15076K. sayılı kararı). Davanın devamı sırasında, dava konusu alacağın ödenmesi, menkul malın davacıya teslim edilmesi, gayrimenkulün tahliye edilmesi gibi nedenlerle veya davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun veya Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle davanın konusuz kalması mümkündür. Davanın konusuz kaldığının tespit edilmesi halinde, mahkemece; esas (asıl talep) hakkında "Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması gerekmektedir. Davanın konusuz kalması halinde, mahkemece; yargılamaya devam edilerek davanın açıldığı tarih itibariyle hangi tarafın haklı olduğunun tespit edilmesi, o taraf lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine karar verilmesi gerekir. Başka bir deyişle, yürürlüğe giren yeni yasa nedeniyle konusuz kalan davada, yeni yasanın yürürlüğe girmemiş olması halinde, davanın açıldığı tarih itibariyle haklı olan ve davasını avukat ile takip eden taraf lehine "maktu vekalet" ücretine hükmedilmesi, yargılama giderlerinin ise karşı taraftan tahsiline karar verilmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/11/2009 tarih, 2009/18-421E. 2009/526K. sayılı kararında "Dava tarihinde davasında haklı bulunan davacının, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle haksız duruma düşmesi söz konusu olmadığından, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği" belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12/02/2019 tarih 2017/19-920E. 2019/125K. sayılı kararında; "...Yargılama usulü bakımından ise itirazın iptali davaları genel hükümlere tabidir (HMK m.67,I). İtirazın geri alınması itirazın iptali davasına özgü davayı sona erdiren bir taraf işlemidir. İtirazın geri alınması durumunda ortada geçerli bir itiraz bulunmaması nedeniyle itirazın iptali davası konusuz kalacağından, mahkemece konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde bir hüküm tesis edilmelidir. İtirazın iptali davası açıldıktan sonra itirazdan vazgeçilmesi hâlinde inkâr tazminatı yönünden itirazın haklı olup olmadığı araştırılmalıdır (Deynekli, A.- Kısa, S: İtirazın İptali Davaları İcra İnkâr ve Kötüniyet Tazminatı, Ankara,2013 s:80, Kuru, B: İcra ve İflâs Hukuku C.1, İstanbul 1990 s:86’ya atfen). İtirazın geri alınması hâlinde yargılama giderleri (harç ve vekâlet ücreti dışındaki) konusunda 6100 sayılı HMK'nın 312/2. maddesi uyarınca bir karar verilmelidir. Vekâlet ücreti yönünden itirazın geri alınması Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi kapsamında kabul edilmeli ve bu hükme göre vekâlet ücretine hükmedilmelidir (Deynekli, A.- Kısa, S, s:213)..." denilmiştir. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 19/01/2016 tarih 2015/24856E. 2016/1251K. sayılı kararında; "...Takibe itiraz edilmesinden sonra, gerek borçlunun itirazından vazgeçmesi ve gerekse alacaklının itirazı kabul etmesi yahut icra dairesine başvurup takipten feragat etmesi, süresi içinde usulüne uygun olarak yapılan itirazın esasının incelenmesine engel değildir. Aksinin kabulü halinde, itiraz üzerine haklı olmadığını anlayan tarafın talebinden vazgeçmek suretiyle aleyhine tazminata hükmedilmesini engellemesi gibi kabulü mümkün olmayan bir durum ortaya çıkar. ( HGK'nun 16.10.1996 tarih, 1996/601-711 ve 21.3.2001 tarih, 2001/266 Sayılı kararları )..." denilmiştir. Davamıza gelince; davacı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak için ilamsız takiplere mahsus icra takibi yapmış itiraz üzerine itirazın iptali istemi ile dava açmıştır. Davacı vekili ... tarihli celse beyanında yargılama devam ederken davalı tarafın icra dosyasında itirazını geri aldığını, davanın konusuz kaldığını, karşı taraftan icra inkar tazminatı, yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığını, arabuluculuk ücretinin de yatırmış oldukları harçtan kesilmesini talep etmiş, davalılar vekili de tarafların anlaştıklarını, karşı taraftan kötü niyet tazminatı, yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığını beyan etmiş, itirazın geri alınması nedeniyle ortada geçerli bir itiraz bulunmaması nedeniyle itirazın iptali davası konusuz kalacağından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Konusuz kaldığı anlaşılan davada esas hakkında karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 2. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan alınması gerekli ... TL karar ve ilam harcının ve Arabulucuk başvuru dosyasında arabulucuya Bakanlık Bütçesinden karşılanarak ödenen ...TL'nin peşin alınan ...TL'den mahsusu ile bakiye ...TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 3. Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4. Davalı yargılama gideri yapmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 5. Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş ise de, davacı vekili vekalet ücreti talep etmediklerini açıkça beyan ettiğinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6. Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş ise de, davalılar vekili vekalet ücreti talep etmediklerini açıkça beyan ettiğinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7. Kararın kesinleşmesine müteakip davacının ve davalıların yatırdığı yargılama giderinin artması durumunda giderleri yatıran davacıya ve davalıya iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 15/04/2021 Başkan ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Katip ... ¸e-imzalıdır