İlk Derece Mahkemesi 2014/44 E. 2019/885 K.

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2023/358 Esas KARAR NO : 2023/628 HAKİM : ... KATİP : ... DAVACI : ... VEKİLİ : ... DAVALI : ... VEKİLİ : Av. ...- [...-...-...] UETS DAVA : ... DAVA TARİHİ : 14/06/2023 KARAR TARİHİ : 08/11/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 20/11/2023 Mahkememizde görülmekte olan 5464 S.K. Uy.Tacirlere Verilen Kurumsal Banka Ve K.Kartlarından Kaynaklanan (5411 S.K. 142/1 Hariç) (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile müvekkil banka arasında Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi'ni ve kredilerin geri ödeme planları imzalandığını, asıl borçlunun kredi borcunu ödeyememesi üzerine anılan kredinin kat edildiğini, asıl borçlu ile davalı kefile ... 7. Noterliği'nin 25/01/2019 tarih ve 1249 yevmiye, 12/01/2022 tarihli ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi keşide edilerek davalıya tebliğ edildiğini, davalının muaccel hale gelen borcu ödememeleri üzerine ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/53680 esas sayılı takip dosyası ile davalı borçlu aleyhine icra takibine başlandığını, davalının borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, açıklanan bu nedenlerle davanın kabulü ile davalının ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/53680 esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının iptaline ve takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın usulüne uygun icra takibinde bulunmadığını, itirazın iptali davalarının icra takibine sıkı sıkıya bağlı bir dava türü olduğunu, dava şartlarının en başında geçerli bir icra takibinin bulunmasının gerektiğini, davaya konu ... İcra Dairesi'nin 2019/53680 esas sayılı dosyası ile ilk olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yapıldığını, iş bu takibe yapılan şikayet sonucu ... 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2020/265 esas, 2020/331 karar sayılı kararı ile icra emrinin iptaline karar verildiğini, işbu icra emrinin iptali kararının kesinleştiğini, davaya dayanak olan ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/53680 esas sayılı icra dosyasında icra emrinin iptaline karar verilmesinden sonra, alacaklı tarafça ilamlı takip olarak başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibini aynı icra dosyasından ilamsız takibe çevrilmesinin talep edildiğini ve işbu dosyadan ödeme emri gönderildiğini, işbu talep doğrultusunda gönderilen ödeme emrine vaki itiraz sebebiyle huzurdaki davanın ikame edildiğini, ilamlı olarak başlatılan bir takipte icra emrinin iptal edilmesi durumunda aynı dosyadan ödeme emri gönderilmesinin hukuken mümkün olmadığını, ancak yeniden bir ilamsız takip başlatılmasının gerektiğini, alacaklıya tanınmış olan takip yolunun değiştirilmesi yönündeki seçim hakkının sadece haciz ve iflas yolları arasında olduğundan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamsız takibin, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibe ya da ayrı doğrultuda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamlı takibin, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe çevrilmesine olanak olmadığını, açıklanan bu nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, haksız ve kötüniyetli davacının, takip konusu alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-Tarafların usulünce ileri sürmüş oldukları iddia ve savunmaları, 2-Genel kredi sözleşmeler, 3-Kat ihtarnamesi, 4-İcra takip dosyası, 5-Dosyada mündemiç bilirkişiler tarafından tanzim edilen rapor, 6-İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa istinaden başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K.; 25.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-894 E., 2020/942 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir. Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. Dava şartı bakımından yapılan değerlendirme; 6100 sayılı yasanın 320/2. Maddesinde dava şartları ilk olarak incelenmesi gereken konulardan sayılmıştır. HMK 114/2 hükmü "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir. İtirazın iptali davasında borçluya usulüne uygun gönderilmiş ödeme emri dava şartı olarak sayılmıştır. Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta Yargıtay 19. HD. 2016/8103 Esas ve 2017/7286 Karar sayılı ilamından da özetle "Dava, İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İtirazın iptali davalarında dava koşullarından birisi de usulüne uygun icra takibinde bulunulması ödeme emri düzenlenerek tebliğ edilmesidir. Dosyada yapılan incelemede davaya konu icra takibindeki ödeme emrinin İzmir 1. İcra Mahkemesi'nin 2014/44 E. - 84 K.sayılı kararı ile iptal edilmiş olması nedeniyle itirazın iptali davasına konu usulüne uygun bir ödeme emri bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, itirazın iptali davasına konu usulüne uygun bir ödeme emri bulunmadığından dava koşulu oluşmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır." denilmektedir. Usulüne uygun ödeme emrinin bulunmaması, usulüne iptaline hususunda olumlu veya olumsuz karar verilebilecek bir itirazın bulunmamasının doğurmaktadır. Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta Yargıtay 19.HD 11.06.2014 tarih ve 2014/8624 E. 2014/10858 K. Sayılı ilamında özetle " ......... İptal edilen ödeme emrine vaki itirazın sonraki ödeme emrine yönelik yapılmış bir itiraz olarak kabulü mümkün değildir. Bu durumda Mahkemece usulüne uygun bir itiraz bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi isabetsiz ise de sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nun 438/son maddesi gereği gerekçesi düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA ..." şeklinde karar verilmiştir. Somut olayda davaya konu ... İcra Dosyasının 2019/53680 Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçluya karşı icra takip dosyasında ilk olarak 16/04/2019 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yapıldığı, bu takibe yönelik borçlu tarafında şikayeti üzerine ... 1. İcra hukuk mahkemesinin 2020/265 Esas, 2020/331 Karar sayılı ilamı ile icra emrinin iptaline karar verildiği, akabinde davacı alacaklı tarafından 09/06/2022 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapıldığı anlaşılmaktadır. İİK 43. Maddesine göre alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir ancak takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilmesi suretiyle olur, somut olayda takip alacaklısı davacı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibini, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe çevirmiş olup talep kanun hükmü kapsamında değildir. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece resen gözetilmesi gerekmektedir. (Bkz. Yargıtay 19. HD. 2017/119 Esas 2017/6664 Karar) Yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında davacı alacaklı tarafından davalı borçluya karşı usulüne uygun takip yapılmadığından eldeki itirazın iptali davasının usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere; 1-Usulüne uygun takip yapılmadığından davanın USULDEN REDDİNE, 2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 269,85 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 3.623,25 TL peşin harcın mahsubu ile fazladan alınan ‭‭‭‭3.353,4‬0 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE, 3-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 5-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen maddi tazminat bakımından yürürlükte bulunan AAÜT 3 ve 7/2 hükümleri uyarınca hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 6-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan ‭1.559,99‬ TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 7-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf kanun yolu kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/11/2023