Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/516 E. 2023/438 K.

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : ... KARAR NO : ... HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - VEKİLİ : Av. ... - DAVALI : ... - VEKİLLERİ : Av. ... - ... Av. ... - Av. ... - DAVA : Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (Alacak) DAVA TARİHİ : 19/03/2015 KARAR TARİHİ : 14/09/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 09/10/2023 Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (Alacak) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İstinaf öncesi yargılama; Davacı vekili ibraz etmiş olduğu dava dilekçesi ile; Müvekkil hesabından bilgisi dışında, 25/02/2015 tarihli ...adına kayıtlı Tr ... numaralı İş bank hesabına 60.000,00 TL havale yapıldığı, havale yapılan kişi ile müvekkil şirket arasında herhangi bir ilişki söz konusu olmadığı, Vakıf banktan havale işlemleri yapıldığında şifre matik denilen bir alet mevcut olup her havale işleminde tek seferlik şifre verildiği, Vakıf bank Genel Müdürlüğüne 27/02/2015 tarihinde çekilen paranın tekrar hesaba iadesi için ihtar çekildiği, 06/03/2015 tarihinde tebliğ edildiği, somut olayda ilgili Gaziantep Cumhuriyet Savcılığına 2015/11605 soruşturma dosyası ile suç duyurusunda bulunduğu, iş bu açıklanan nedenlerle müvekkil şirket çok büyük zarara uğramış olup, bu davayı açma zaruriyeti doğduğu, açıklanan nedenlerle davanın kabulüne karar verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava Bankacılık işlemlerden kaynaklanan Alacak talebine ilişkindir. Dosya Bakırköy Adliyesine talimat ile gönderildiği, 21/03/2016 havale tarihli bilirkişi raporu özetle; davacı, kimsenin bilmemesi gereken ve korumakla yükümlü olduğu şifre, parola gibi kişisel bigilerini koruyamamış, bu konudaki özen yükümlülüğünü ihmal etmiş ve bunun sonucu olarak da yalnızca kendileri tarafından bilinen kişisel bilgilerin kötü niyetli 3. kişilerce elde edilmesi sonucu, elektornik ortamda davaya konu havale işlemi gerçekleştirildiğinden, huzurdaki davaya konu olayda davacının da kusurlu olduğu, işlem yapanın gerçek kullanıcı olduğunu belirlemek için kimlik doğrulamasında, kişinin sahip olduğu statik şifre ve parola ve tek kullanımlık cep şifre gibi kişiye özel teknikklerin yanı sıra, diğer güvenlik tedbirlerinin müşteri istediğine bırakılmayıp zorunlu hale getirilmemesi, davalı banka çalıanlarının müşterilerini internet bankacılığını kullanımındaki riskler ve güvenlik konusunda sözleşme yaparken yeterince bilinçlendirilmemesi,wep sitesinde yayımladığı güvenlik uyarılarını ayrıca yazılı olarak müşterilerine bildirmemesi, gibi sebepler dikkate alındığında, davalı bankanın da oluşan davacı zararında ihmali olduğu, buna benzer internet bankacılığı işlemleri ile ilgili davalarda her dava ayrıntılı farklılıkları içermekle birlikte, bilirkiliğimizce tespiti değerlendirme ve kanaatlerine göre kusur oranlarının belirlenmesinde farkıllıklar gözlenebildiği, dolandırıcılık işleminin 88.249.30.206 IP adresi üzerinden erişimini sağlanarak yapıldığının 25/02/2015 tarihli internet bankacılığı işlemlerinde kullanılan bilgisayarlara ait LOG kayıtlarında tespit edildiği, sonuç olarak somut olayda, gerek davacının gerekse davalı bankanın ihmal ve kusurlarının, huzurdaki uyuşmazlık konusu 60.000,00 TL lik işlemin gerçekleştirilmesinde her iki tarafında katkısının bulunduğu kanaatinde olduğu, yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle, taraflardan birisini yada her ikisini de kusurlu saymak, her ikisi dre kusurlu sayıldığı taktirde, tarafların ekonomik durumlarını da göz önünde bulundurarak müterafik kusur oranlarını belirlemek Sayın Mahkeme taktirinde olmakla birlikte taraflardan davacının 3/4 davalı bankanın ise 1/4 oranında kusurlu olduğu, davacı hesabından EFT edilen ve davacı zararı olan 60.000,00 TL nin 1/4'ü 15.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren %10.50 ticari avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğini mahkememize bildirilmiştir. Dosya ek rapor için tekrar Bakırköy Adliyesine gönderildiği, 13/03/2017 tarihinde alınan bilirkişi ek raporda, Tüm değerlendirme sonucunda da her iki tarafında kusurlu olabileceği değerlendirilerek, kusur oranları hususunda takdirin tamamen sayın mahkemede olması kaydıyla, kök raporun sonuç kısmında aynen "... taraflardan birisini yada her ikisini de kusurllu saymak, her ikisi de kusurlu sayıldığı takdirde, tarafların ekonomik durumlarını da göz önünnde bulundurarak müterafik kusur oranlarını belirlemek Sayın Mahkmenin takdirlerinde olmakla birlikte taraflardan davacının 3/4 davalı bankanın ise 1/4 oranında kusurlu olduğu...." şeklindeki kanaatimiz ile kök raporun sonuç kısmındaki diğer tüm değerlendirmelerin değişmediğini mahkememize bildirilmiştir. Tüm dosya kapsamı, mevcut delil durumu, tarafların beyanları ve alınan tüm bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğin de her ne kadar tarafların kusur oranlarını belirleme yetkisi mahkemenin takdirinde ise de çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren eldeki dava hakkında konusunda uzman bilirkişiler tarafından hazırlanan rapor doğrultusunda tarafların kusur oranları belirlenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İstinaf incelemesinde; Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde, mahkemece dosyadan alınan bilirkişi kurulu raporu ve ek raporuna itibar edilerek, davacının şifre, parola gibi kişisel bilgilerini koruyamamakla, davalının da davacının sahip olduğu şifre dışında diğer güvenlik önlemlerini zorunlu hale getirmemekle, müşteriyi yeterince bilgilendirmemekle zararın meydana gelmesinde müterafik kusurlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, aldırılan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir. Zira dava konusu dolandırıcılık işleminde kullanılan ... IP no.lu bilgisayarın kime ait olduğu araştırılmadığı gibi, davacının elde edilen kişisel verilerinin davacının bilgisayarına elektronik ortamda erişilerek mi yoksa davacının bu bilgileri saklayamaması sonucu mu ele geçirildiği netlik kazanmamıştır. Öte yandan davalıya kusur atfına sebep olan ihmali davranış da somutlaştırılmamıştır. Ayrıca dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı tarafça, olay nedeniyle suç duyurusunda bulunulduğu, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyaya yetkisizlik kararı verilerek Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/193501 soruşturma sırasına kaydedildiği anlaşılmaktadır. Ancak dosyada soruşturmanın akibeti hakkında herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 74. maddesine göre; hukuk hakimi zarar verenin kusuru olup olmadığına karar vermek için ceza hukukunun sorumluluğa dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, kusurun takdiri ve zarar miktarının belirlenmesi konusunda da ceza mahkemesi kararı ile bağlı değildir. Ancak Ceza Mahkemesinin mahkumiyet kararındaki, fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağını saptayan maddi olaya ilişkin kabul, hukuk hakimini de bağlar. Bir başka deyişle ceza davasında, sübuta eren maddi vakıaların hukuk davasında nazara alınacağı açıktır. Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/193501 soruşturma sayılı dosyası celbedilerek incelenmesi ve yukarıda açıklandığı şekilde eldeki davayı etkileyecek nitelikte bir hususun tespiti halinde soruşturma sonucunun ve soruşturma sonucunda dava açılırsa dava sonucunun beklenmesi, dosya sonucu beklenmeyecekse bunun gerekçesi açıklanmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, bilirkişi raporunda aksine işaret edildiği halde bu yönde bir inceleme yapılmaksızın karar verilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece aralarında bilgisayar mühendisi ve bankacı bilirkişinin de bulunduğu 3 kişilik bilirkişi kurulundan davacının kişisel bilgilerinin ele geçirilme yöntemi, ele geçiren IP numarasının aidiyeti ve davacı ile bağlantılı olup olmadığı, varsa ne şekilde böyle bir bağlantı kurulduğu, banka kayıt ve belgeleri, bankanın internet üzerinde yapılan işlemlerle ilgili almış olduğu güvenlik önlemleri incelenerek, davacının elde edilen kişisel verilerinin davacının bilgisayarına elektronik ortamda erişilerek mi yoksa davacının bu bilgileri saklayamaması sonucu mu ele geçirildiği de netleştirilerek, yapılan işlemlerde bankanın teknik ve hukuki yönden herhangi bir kusuru olup olmadığı, şayet kusuru yok ise zarardan sorumlu tutulamayacağı, davacının müterafık kusuru varsa tazminattan kusur oranında indirim yapılması gerektiği hususları da gözetilip toplanacak deliller ve alınacak bilirkişi raporu doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. 6100 sayılı HMK’nin 353/1-a-6 maddesinde, mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır. Bu bakımdan ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan işlemlerin yapılmamış olması nedeniyle davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11. HUKUK DAİRESİNİN 24/06/2021 TARİH 2020/213 ESAS VE 2021/1128 KARAR SAYILI ilamı sonrası yapılan yargılamada ; Yeni duruşma gün ve saati taraflara tebliğ edilmiş olup; Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına ait 2017/193501 soruşturma sayılı dosya incelenmek üzere istenilerek dosyamız arasına alınmıştır. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına müzekkere yazılarak ... IP numaralı bilgisayarın LOG kayıtlarının çıkartılarak kim tarafından kullanıldığının bildirilmesi istenilmiş olup, gelen yazı cevabı dosyamız arasına alınmıştır. Mahkememizin 3 nolu celse 2 nolu ara kararı gereği bilirkişi heyetine tevdi edilmek üzere dosyanın talimat yoluyla İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, bilirkişi heyeti hazırlamış olduğu 28/03/2022 tarihli raporda özetle; davacı ... San.Tic. Ltd.Şti.nin davalı T.Vakıflar Bankası ... Şubesi nezdindeki TR... numaralı mevduat hesabından 25.02.2015 tarihinde Saat 13.58 de 60.000.- TL nin dava dışı bir bankadaki ... hesabına EFT yolu ile aktarılarak çekilmiş olduğunu, anılan ihtilaflı işlemin internet bankacılığı üzerinden gerçekleşmiş olduğunu, anılan işlemin internet bankacılığı üzerinden gerçekleşebilmesi için gerekli ve şart olan tek kullanımlık ( dinamik / her işlemde değişen ) şifrenin davacının nezdindeki OTP ( Tek Kullanımık Şifre - One Time Password ) Vakıfanahtar adı verilen Şifrematik Cihazı ile üretilmiş olduğunu, internet bankacılığında tek kullanımlık şifre üreten 'Şifrematik' cihazlarının, günümüzde kullanılan ve tek kullanımlık şifreyi cep telefonuna SMS olarak gönderen uygulamadan daha güvenilir bir yöntem olduğunu, dolayısıyla davalı bankanın şifre konusunda olay tarihinde daha güvenilir bir yöntem uygulamış olduğunu, Eski yıllarda bazı bankalar, kısmen kullandıkları Şifrematik yöntemini daha sonraki yıllarda maliyet açısından terk ettiklerini, ihtilaflı işlemin 88.249.30.219 numaralı IP Adresinden yapılmış olduğunu, gerek servis sağlayıcılar gerekse BTIK mevzuat gereği olarak Hukuk ve İdare Mahkemelerine içerik yönünden bilgi vermediği için, bu IP adresinin işlem tarihi ve saatinde dinamik veya statik IP havuzundan hangi telefon abonesine tahsisli olduğu konusunda huzurdaki davada bir tespit imkanı bulunmadığını, KYODK verilmiş olan CBS dosyasında IP konusunda yapılmış bir tespit gözükmediğini, ancak rapor tarihimiz itibariyle yapılan sorgulamaya göre ( ripe.net ) gerek davacının olay günü 25.02.2015 tarihinde yapmış olduğu internet bankacılığına girişlerinde gerekse 19.02.2015 tarihindeki 25.000.- TL tutarlı işlemdeki 88.249.30.219 numaralı IP Adresinin ve ihtilaflı 60.000.- TL tutarındaki EFT işlemdeki 88.249.30.206 numaralı IP adresinin şeklinde olmak üzere her iki IP adresinin de TT ADSL Static . I.Bölge Gaziantep Olarak 'Statik' IP adresleri olmasının dikkat çekici olduğunu, Bir başka ifade ile dinamik IP havuzundan tahsis edilmediğini, İlk Bilirkişi Raporu ekindeki Tabloda: IP numaralarının karşısında 'Şehitkamil' kelimesi gözükmekte olduğunu, Dava dilekçesindeki ve vekaletnamedeki adreste de 'Şehitkamil' kelimesi mevcut olduğunu, şifre ile internet bankacılığına girildikten sonra artık yapılacak her işlemde hesap sahiplerinden tekrar onay alınmasını gerektiren ve Yasadan, sözleşmeden veya bankacılık teamüllerinden kaynaklanan bir zorunluluk bulunmadığını, huzurdaki uyuşmazlıkta davalı bankaya atfı mümkün bir kusur ve sorumluluk bulunmadığını mahkememize bildirmiştir. Mahkememizin 7 nolu celse 1 nolu ara kararı gereği bilirkişi heyetine tevdi edilmek üzere dosyanın talimat yoluyla İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, bilirkişi heyeti hazırlamış olduğu 06/02/2023 tarihli raporda özetle; bankanın İnternet sitesinde yer alan bilgilerden OTP cihazının müşteri numarasına tanımlanan ve sadece o müşteri numarasının internet şubesine giriş yapabilmesi için şifre üreten bir cihaz olduğunu, fiziki olarak bir cihaz olarak müşterilere sunulduğunu, (cep telefonuna yada bilgisayara indirilen bir uygulama değil) bu cihazın kullanılması için öncelikle tanımlanması/müşteri kullanıcı bilgileri ile eşleştirilmesi gerektiğini, eşleştirme için belirlenen prosedür ile (seri numarası ve cihaz tarafından üretilen verilerin) kullanıcı profil giriş ayarlarına tanımlaması yapıldıktan sonra, cihazdan tek kullanımlık şifre üretilebildiğini, fiziki cihaz (OTP Şifre cihazı) yanında olmadan yada tanımlı olan cihaz kullanılmadan internet şubesine giriş yapılabilmesi için kullanıcının çağrı merkezini arayarak giriş yöntemini değiştirmesi gerektiğinin anlaşıldığından; Dava konusu işlem için banka tarafından kullanıcıya sağlanan ve kullanıcının sorumluluğunda olan OTP cihazıyla yapılan işlem sonucunda oluşan durum nedeniyle davalı bankada herhangi bir kusur bulunmadığını, bu işlem ile ilgili tüm sorumluluğun davacı tarafta olduğunu mahkememize bildirmiştir. Gaziantep CBS'nin 2017/193501 esas sayılı soruşturma dosyasının incelenmesinde de, soruşturma dosyasında ... isimli şahıs hakkında takipsizlik kararı verildiği, ... isimli meçhul kişi hakkında ise daimi arama kararı verildiği anlaşıldığı, bu durumda eldeki dava dosyası yönünden soruşturma dosyasının neticesinin beklenilmesinin mümkün olmadığı mahkememizce anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamı denetime elverişli aldırılmış bilirkişi raporları, taraf beyanları, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesinin 11. Hukuk Dairesinin 2020/213 esas 2021/1128 karar sayılı kaldırma ilamı, mahkememizce aldırılan 28/03/2023 tarihli rapora göre davaya konu uyuşmazlık sebebiyle davalı bankaya kusur atfının mümkün olmadığının mahkememize bildirilmiş olduğu görüldü, kaldırma ilamından önce alınan rapor ile kaldırma ilamından önce alınan raporlar arasında çelişki bulunması sebebiyle mahkememizce yeniden İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi için alınan 06/02/2023 rapora göre de davalı bankaya kusur atfının mümkün olmadığının mahkememize bildirildiği görüldü. Kaldırma ilamından sonra alınan ve farklı heyetlerce hazırlanan her iki rapora göre de davalı bankanın kusursuz olduğunun anlaşılması karşısında davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın REDDİNE, 2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 269,85 TL ilam harcından dava açılırken yatırılan 1.024,65 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye ‭754,8‬0 TL'nin talep halinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalının yaptığı bir masraf bulunmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına, 5-Karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T'ne göre hesaplanan 9.600,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde bakiye avansın iadesine, Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/09/2023