2015/5491 E. 2015/13272 K.

T.C. BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/249 KARAR NO : 2024/72 DAVA : FSEK - Tazminat DAVA TARİHİ : 28/05/2021 KARAR TARİHİ : 19/04/2024 KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 20/05/2024 Mahkememizde görülmekte bulunan FSEK - Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... esas sayılı dosyasına tevzi olunan dava dilekçesi ile, müvekkili Op. Dr. ...'in işinde uzman ve tanınmış bir estetik ve plastik cerrahi uzmanı olduğunu, davalının da müvekkili ile aynı mesleği icra ettiğini, ancak müvekkilinin "...." kullanıcı isimli .... sosyal medya hesabından yapmış olduğu mesleki paylaşımlar davalı tarafından "...." kullanıcı isimli ... sosyal medya hesabından kopyalanarak müvekkilinin izni olmadan paylaşıldığını, işbu sebepten ötürü haksız rekabet hukukundan kaynaklı tazminat davası açma ihtiyacı hasıl olduğunu, müvekkilinin işletme sosyal medya hesabından yapmış olduğu mesleki paylaşımlar davalı doktor tarafından müvekkilinin izni ve muvafakati olmaksızın paylaşılması suretiyle haksız kazanç elde edilmeye çalışıldığını veya elde edildiğini, davalı tarafından müvekkiline ait fotoğraflara ilişkin yapılan paylaşımlar alenen, kamuya açık alanda yapıldığını, davalının 22.000'in üzerinde takipçisi olduğu ve paylaşımı herkese açık bir sosyal medya hesabından yapıldığı düşünüldüğünde binlerce kişiye ulaştığı ortada olduğunu, davalı ile müvekkilinin aynı sektörde ve aynı alanda (estetik ve plastik cerrahi) faaliyet göstermiş olduğundan haksız rekabetten kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesi gerektiğini, fazlaya ilişkin dava ve hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik; HMK madde 107 gereği belirsiz alacak davası olarak müvekkilinin işletme sosyal medya hesabından yapmış olduğu mesleki paylaşımlar davalı doktor tarafından müvekkilin izni ve muvafakati olmaksızın paylaşılması suretiyle haksız rekabetten kaynaklı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, müvekkilinin meslekteki şeref, onur ve saygınlığını rencide edecek nitelikte kişilik hakları ihlali içeren haksız fiili nedeniyle 20.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, TTK 56/c maddesi uyarınca haksız rekabetin ortadan kaldırılmasına/düzeltilmesine ve bu hususun tüketicilere ilan edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi sunma süresi sonrası sunmuş olduğu beyan dilekçesi ile, mahkemenin işbu davada görevli olmadığını, taraflar işbu dosyada Türk Ticaret Kanunu anlamında tacir olmadıklarını, bu hususun dosyada mübrez 03/06/2021 tarih, .... sayılı İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün müzekkere cevabında "... ve ...'in gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunamamıştır." şeklinde belirtildiğini, huzurdaki davanın konusu aynı maddenin devamında sınırlı olarak sayılan uyuşmazlıklar kapsamına da girmediğini, görevli mahkemenin Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, müvekkili ...'in uzun yıllar boyunca mesleğini icra eden maruf Estetik ve Rekonstrüktif cerrah olduğunu ve Profesör unvanına sahip olduğunu, mesleğini Bakırköy İlçe sınırlarında icra ettiğini, karşı ... ise yine Estetik ve Rekonstrüktif Cerrah olduğunu, mesleğini Şişli İlçe sınırlarında sürdürdüğünü, tarafların muayenehaneleri ve hasta profilinin tamamen farklı olduğunu, TBK 57. Maddesi uyarınca işbu davanın açılabilmesi için "müşterilerin azalması veya kaybedilmesi korkusunun ortaya çıkması" gerektiğini, somut olayda kanunun aradığı her iki unsurun da bulunmadığını, davacı ... kopyalandığını ileri sürdüğü görseller vaka fotoğrafı olsa da davacı tarafından paylaşılan görsellerin genelinin .... sayfasında beyan edildiği üzere mesleki paylaşım niteliğinde değil reklam amaçlı olduğunu, nitekim, davacının sayfasın bütün olarak incelendiğinde hikaye ve kısa tanıtım videolarında magazin ünlülerinin işbirliklerinin alenen görüldüğünü, müvekkilinin Instagram sayfasını yöneten dava dilekçesini tebliğ alan asistanı ... tarafından görsellerin, müvekkilinin sayfasına bilgisi dışında konduğunu, işbu görseller çok kısa süre müvekkilinin sayfasında kaldıktan sonra davacının eşi tarafından aranan müvekkilinin görsellerin kaldırılması kendisinden rica edildikten sonra derhal uyuşmazlık konusu görselleri hesabından sildirdiğini, bu nedenle açılmış olan davanın ayrıca konusuz kaldığını, bu nedenle TTK 56/c hükmüne dayanılmasının da anlamsız olduğunu, davacı ... maddi zararını beyanında somutlaştırmadığını, davacı ... iddia ettiği maddi zarara dair somut bir gerekçesi de bulunmadığını, bu nedenle de karşı ... taleplerinin somutlaştırması ispat yükünün davacıda olduğu göz önüne alındığında Mahkemece davacı tarafa süre verilmesi gerektiğini, davacı ... kişilik haklarına herhangi bir zarar verilmediğini, davacı ... ayrıca haksız rekabet ile ilgili müvekkili aleyhine bir tespit davası da ikmal etmediğini, bu nedenle dosyada kesin delil niteliğinde bir evrak mübrez olmayıp davacı ... beyanlarından ibaret ve soyut bir dava açıldığını, müvekkiline hitaben söz konusu görselleri kaldırma yönünde ihtarname dahi keşide edilmediğini, bu nedenle huzurda açılan dava samimi olmayıp, haksız zenginleşme amacı güttüğünü, açıklanan nedenlerle, öncelikle görevsizlik kararı verilmesini, huzurda açılan davanın reddini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı ... yüklenmesini talep etmiştir. Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/11/2021 tarih, ... esas, .... karar sayılı kararıyla, davacının davasının reddine karar verildiği, kararın davacı tarafça istinaf edildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 22/09/2022 tarih, .... esas, ... karar sayılı kararıyla, "...6100 Sayılı HMK.nun 1. maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, davanın her aşamasında dikkate alınması gerektiğinden hükmü veren asliye ticaret mahkemesi davaya bakmakla görevsiz olup, esasa ilişkin inceleme yapılarak hüküm verilmesi doğru görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine..." karar verilerek, dosya mahkememize gönderilmiş ve yukarıdaki esas sırasına kaydı yapılmıştır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Dosya, davalının, davacıya ait iş ürünlerini yetkisiz ve izinsiz bir şekilde paylaşıp paylaşmadığı, FSEK 84.madde kapsamında tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı, oluştuysa miktarı hususlarında rapor tanzimi için üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, heyette bulunan ... ve .... 17/03/2024 tarihli raporunda; "davaya konu davalı hesabının güncel durumunda (31.12.2022 tarihinde yapılan incelemede) söz konusu paylaşımlar bulunmadığından bunlar üzerinde doğrudan ilgili ortamda bir tespit yapılamadığı, bu nedenle @.... ... hesabında belirtilen paylaşımların bu ... hesabında paylaşıldıysa hangi tarihte paylaşıldığı, tarih karşılaştırması yapılabilmesi için davacı ... hesaplarında bu paylaşımlarının linkleri belirtilmediğinden davacı ... hesabında ilgili paylaşımların hangi tarihlerde yapıldığı ve her iki ... hesabındaki paylaşım tarihlerinin karşılaştırılması yapılamadığı, ayrıca davalı tarafa ait olduğu belirtilen ... hesabında paylaşıldığı iddia edilen görsellerin bir kısmının Hikaye (Story) olarak paylaşıldığı görülmüş Hikaye’ler ise 24 saat yayında kaldığından @... .... hesabına kullanıcı adı ve şifre ile giriş yapılarak (silinmediyse) görülebileceği, yine @.... .... hesabı yerinde inceleme ile kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yapılıp ayarlardan hesap arşivinin talep edilmesi ve gelecek arşiv kayıtlarının incelenmesi ile de gerekli kontroller sağlanabileceği, bütün bu hususlar söz konusu olmadığından sadece dosyadaki veriler üzerinden bir tespit yapıldığı, buna göre söz konusu görsellerin (raporda ayrıntıları gösterildiği üzere) davacı hesabında paylaşıldığı anlaşıldığı, aynı görsellerin davalı hesabında paylaşıldığı anlaşılmakla birlikte bunların tarihlerine (yıl itibariyle) dair bir kesinlik bu verilerden anlaşılamadığı, söz konusu fotoğraflar heyetin alan bilirkişisine göre sosyal medyada her gün yüzlercesi görülen öncesi-sonrası fotoğraflar olduğu, bu değerlendirme çerçevesinde söz konusu ürünlerin bir hususiyet arzetmedikleri anlaşıldığından, bunlar FSEK çerçevesinde eser olarak nitelenemeyeceği ve eser korumasından da yararlanamayacağı, ancak bu tür ürünlerin FSEK m 84 çerçevesinde (BAM kararında ifade edildiği üzere) korunması mümkün olduğu, her ne kadar davacının bu ürünlerin ilk tespitini yapan ya da yaptıran ve böylece haklı şekilde kullanma hakkına sahip olan kişi olduğuna dair dosyada doğrudan bir delil yok ise de, bunların kendi hesabında ve kendi adıyla açıklamalarla yayınlanmasının, davalının bunları uyarı neticesinde hemen kaldırması gibi hususlar dikkate alındığında ve FSEK’deki eserlere dair karinenin kıyasen uygulanması ihtimalinde, korunabilecek bir hukuki pozisyondan hareket etmenin mümkün olduğunu, davalı tarafın davaya konu ürünleri kendi hesabında yayınlamasının FSEK m. 84 kapsamında bir çoğaltma ve yayımlama olarak nitelenmesi mümkün olduğu, davalının bu açıdan gerekli özeni göstermemiş olması nedeniyle kusurlu olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu, davalı bir tacir olmamakla birlikte ticari çerçevede hareket ettiğinden kendisinden bu tür bir paylaşım yapmadan önce, bunların kaynağını araştırmak ve hukuki durumunu dikkate almak açısından gerekli özeni göstermesi gereken bir kişi konumunda olduğu, davalının söz konusu fiili uyarı üzerine hemen durdurduğu, ancak bu durum haksız çoğaltma ve yayımlama fiilinin gerçekleştiğini ve önceki özensizliği ortadan kaldırmadığından, bu itibarla bir maddi tazminata hükmedilmesinin mümkün olduğu, kullanımın bir hak ihlali olup olmadığı hususunda alan bilirkişisi farklı görüşte olduğundan, kendi yaklaşımına rapor kısmında yer verildiği, diğer değerlendirmeler açısından da önemli olduğundan bu şekilde korunduğu, ancak alan bilirkişinin görüşü itibariyle asıl ve geçerli olanın kendi ayrık raporundaki görüşü olduğu, muhtemel maddi tazminat açısından ne bilişim bilirkişisinin ne de hukukçu bilirkişinin alanları, uzmanlıkları ve yetkinlikleri itibariyle bir tutar çerçevesi çizmeleri mümkün olmadığı, davalının fiilinin manevi bir zarara yol açıp acımadığı ve bu benimsendiğinde ne miktarda manevi tazminata hükmedilebileceği Mahkemenin takdir edeceği bir husus olduğu" hususlarını rapor etmişlerdir. Bilirkişilerden ... 18/03/2024 tarihli ayrık raporunda; "paylaşımların yetkisiz ve izinsiz olarak yapıldığı, ancak davalı ve vekili tarafından da ifade edildiği üzere bu olay sehven yaşandığı ve olayın farkına varılır varılmaz tüm görsellerin sosyal medya hesabından kaldırıldığı, doktorların sosyal medya hesaplarından yaptıkları paylaşımlar sadece "bilgilendirme" amaçlı olduğu, yani doktorların para karşılığı reklam veremeyeceği, doktorlar sosyal medya hesaplarında meslektaşlarını kötüleyecek, kendilerini ön plana çıkaracak, reklam olduğunu düşündürecek paylaşımlar yapamayacakları, hem davacı doktorun hem de davalı doktorun paylaşımlarının eser olmadıkları, ticari amaçla paylaşılmadıklarını, çünkü doktorların ticari amaçla paylaşım yapmalarının mümkün olmadığı, sonuç olarak da sehven yapılan bu paylaşımlar sonucunda tazminat koşullarının oluşmadığı, davacı vekili dava dilekçesinde "Müvekkil yukarıda belirtilen maddeler kapsamında davalının haksız rekabet fiillerinden zarar görmüştür. Ayrıca müvekkilin zararı ile davalının fiili arasında illiyet bağı bulunmaktadır. Davalı müvekkilin zarar görmesine de kendi kusuruyla sebebiyet vermiştir." şeklinde ifadelerde bulunduğu, bu durumda davacının uğramış olduğu zararı somutlaştırmasının gerektiği, dava dilekçesinde davacının somut bir zarara uğradığına dair bir kanıt görülemediği, sonuç olarak yukarıda da ifade edildiği gibi tazminat koşullarının oluşmadığı kanaatinde olduğumdan miktar belirlemesi de yapılmadığı" şeklinde raporunu dosyaya sunduğu görülmüştür. Davacı vekili 10/04/2023 tarihli dilekçesi ile, davalı tarafça dosyaya ibraz edilen beyan dilekçesinde de "Müvekkilin .... sayfasını yöneten dava dilekçesini tebliğ alan asistanı .... tarafından görseller müvekkilin sayfasına bilgisi dışında konmuş" denmek suretiyle paylaşımların yapıldığının ikrar edildiğini, Estetik Cerrahi uzamanı ile FSEK uzmanının farklı değerlendirmelerde bulunduklarını, Estetik Cerrah uzman doktorların ticari paylaşım yapmaları mümkün bulunmadığından bahisle tazminatın şartlarının oluşmadığı şeklinde kanaat bildirdiğini, ancak FSEK uzmanı tarafından yapılan değerlendirmelerin hukuki ve yasaya uygun olduğu kanaatinde olduklarını, bilirkişilerce hesaplama yapılamadığını, bu yönüyle bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, maddi tazminat için hesaplama yapılmak üzere yeni bir bilirkişi tayin edilmesi gerektiğini, davalının, TTK m. 56/1-e ve TBK m. 58/1’e göre, müvekkiline bu süreçten dolayı yaşadığı üzüntü ve elemin karşılığı olarak manevi tazminat ödenmesi gerektiğini, manevi tazminatın yasal şartları oluşmuş olduğundan, davalı tarafın manevi tazminata mahkum edilmesi gerektiğini, bilirkişi raporundaki müvekkili aleyhine olan tespit ve değerlendirmeleri kesinlikle kabul etmediklerini, özellikle hukuki mesnetten yoksun Estetik Cerrah bilirkişi kanaatlerine itiraz ettiklerini, eksik inceleme ile hatalı değerlendirmeler sebebiyle de hesap bilirkişisinden rapor alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili 10/04/2024 tarihli dilekçesi ile, 18/03/2023 tarihinde Plastik Cerrahi Uzmanı Doç. Dr. ... tarafından tanzim edilmiş ayrık raporun, beyan dilekçelerindeki beyanlarıyla örtüşür nitelikte olduğunu, davacının ihtarname dahi keşide etmediğini, delil tespiti yaptırmadan işbu davayı açtığını, uyuşmazlık konusu görseller sebebiyle ticari kazanç elde edildiğini ileri sürerek soyut bir takım beyanlarla işbu reddi gereken davayı ikame ettiğinin sabit olduğunu, davacı tarafın kişisel haklarının zarara uğradığını beyan etmesine rağmen zararını somutlaştırmadığını, bilirkişinin ayrık raporunda da bu zararın somutlaştırılmadığı yönünde sonuca varıldığını, bu nedenle davacının ispattan uzak soyut beyanları karşısında huzurda açılmış bulunan davanın dinlenemez nitelikte olduğunu, müvekkilinin Instagram hesabında paylaşım bulunmadığı raporla tespit edilmiş olup, dava konusu fotoğrafların öncesi-sonrası fotoğraflar olduğunu, bu nedenle bir eser olarak değerlendirilemeyeceğini, ayrıca tarafların tacir olmadığının ayrık raporda da tespit edildiğini, hekimlerin ticari amaçla paylaşım yapamayacağının da tespit edildiğini, davacının kazanç kaybını dava edemeyeceğinden yine rapor ışığında huzurda açılan davanın reddi gerektiğini, Öğr. Gör. .... ve FSEK Uzmanı Prof.Dr. .... tarafından düzenlenen bilirkişi raporu incelendiğinde ise raporun sonuç kısmında paylaşımların mevcut olmadığının tespit edildiği, hangi tarihte paylaşıldığının tespiti yapılamadığı, paylaşım tarihleri karşılaştırması yapılamadığı, üçüncü maddede hikaye paylaşımlarının silinmediyse yerinde inceleme ile görülebileceğinin belirtildiğini, bu hususun ikinci madde çelişkili olduğunu, zira ayrık raporda herhangi bir paylaşım görülmediğinden bahsedildiğini, ayrıca davacının keşif talebi bulunmadığını, taleple bağlılık ilkesi gereğince Mahkemenin bu hususta re'sen inceleme yetkisi bulunmadığını, bilirkişi raporunun yedinci maddesinin ayrık raporla paralel olarak öncesi-sonrası fotoğrafların eser olamayacağı tespit edildiğini ve bu tespite katıldıklarını, bilirkişi raporundaki FSEK 84. Maddenin kıyasen uygulanması yönündeki görüşün zorlama bir yorum olduğunu, rapora bu yönden itiraz ettiklerini, rapordaki TBK özen yükümlülüğüne dayanılmasınının, zorlama bir yorum olduğunu, bilirkişi raporunda, zarardan bahsedilmekte ancak zararın ne olduğu hesaplanamadığından bahisle çelişki yaratıldığını, sonuç olarak raporda herhangi somut bir zarar sonucuna varılamadığını ve bu hususun Mahkemenin takdirine bırakıldığını, söz konusu raporun muğlak olduğunu, ayrıca davacının yeterli bir delil sunmadığının raporlarla da ispatlı olduğundan davacının huzurda açmış bulunduğu davanın ispat koşulları oluşmadığından da reddi gerektiğini, işbu raporda da görsellerin FSEK 84. Madde kapsamında eser niteliğinde olmadığının tespit edildiğini, bilirkişi raporunda taraflar tacir olmadığından kazanç amacıyla kullanılamayacağından ancak yine de ticari kazanç elde edilebileceğinden bahsedilerek çelişkili bir takım beyanlarda bulunulduğunu, her iki rapordaki aleyhe tüm hususlara itiraz etmekle, her iki bilirkişi raporunda da zarar tespiti yapılamadığından, özellikle ayrık raporda zararın oluşmadığına dair tespitler karşısında diğer raporda da dosya içeriğinde ibraz edilen delillerin yetersizliği ve davacının davasını bu deliller ışığında ispat edememesi ve taraflar tacir olmadığından reklam yapamayacaklarından, davacının reklam kastıyla ayırt edici hiçbir niteliği olmayan ve eser niteliğini taşımayan görsellerin kısa süreli kullanımından kazanç kaybı olamayacağı, görseller dolaylı reklam kabul edildiği takdirde "kimse kendi kusurundan faydalanamaz" ilkesi gereğince huzurda açılmış davanın reddini talep etmiştir. Ayrık raporda yer alan ve hukuki değerlendirme içeren ve söz konusu bilirkişinin uzmanlık alanına girmeyen hususlardan bağımsız olarak; dosyanın söz konusu bilirkişiye tevdi ile davaya konu fotoğrafların içeriği, yayımda kaldığı süre, tarafların uzmanlık alanları ve iş hacimleri hep birlikte nazara alınarak söz konusu fotoğraflar dolayısıyla davalının elde etmiş olabileceği gelir ve varsayımsal rayiç bedeli belirlenmesi amacıyla ek rapor tanzimine karar verilmiş, bilirkişiler 14/06/2023 tarihli raporlarında; "fotoğrafların sehven paylaşılmış olmasının, davacı tarafın uyarısı sonrası hemen kaldırılmış olmaları sonucunda Davalının bir gelir elde etmiş olmadığı, olsa bile bunu hesaplamanın, uzmanlık alanı dışında olduğu, davaya konu fotoğrafların ne kadar süre yayımda kaldığını net bir şekilde tespit etmenin mevcut dosya verileri itibariyle mümkün gözükmediği, ek rapor sürecinde alan bilirkişisine hukuki durumu açıklayarak varsayımsal lisans bedelinin belirlenmesi sürecinde, Mahkemenin kararında belirttiği hususların her birisi hakkında net bir bilgi ve tespit olmasa dahi, gerekirse bu belirsizlikler ve eksik yönler açıklanarak yine de bir çerçeve bedel önerisi yapılmasının mümkün olduğu hususunda kendisine açıklamalar yapıldığı" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir. Davacı vekili 06/07/2023 tarihli dilekçesi ile, davalı tarafın haksız fiilinin FSEK madde 84 uyarınca değerlendirildiğini, yani tazminat talep edebilmek için ticari faaliyet olmasına, reklam amacı taşımasına ve eser olmasına bakılmaksızın haksız rekabet hükümleri kapsamında haksız çoğaltmaya ve yaymaya karşı korunduğunu, davalının bu paylaşımları yaptığı ikrar ile de sabit olduğunu, FSEK uzmanı bilirkişiye göre tazminatın yasal unsurlarının oluştuğunu, ancak hesaplamasının yapılamadığını, manevi tazminat hususunda da takdirin mahkemeye bırakıldığının anlaşıldığını, bilirkişi raporundaki müvekkil aleyhine olan tespit ve değerlendirmeleri kesinlikle kabul etmediklerini, özellikle hukuki mesnetten yoksun Estetik Cerrah bilirkişinin kanaatlerine itiraz ettiklerini, eksik inceleme ile hatalı değerlendirmeler sebebiyle de ek ve kök rapor doğrultusunda hesap bilirkişisinden rapor alınmasını talep etmiştir. Sunulan ek raporun mahkememizce verilen açık görevlendirmeye tamamen aykırı olduğu ve bu haliyle hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşıldığından, heyete yeni bir sektör bilirkişisi eklenmek suretiyle önceki ara kararlar doğrultusunda rapor tanzimine karar verilmiş, bilirkişiler 07/01/2024 tarihli raporlarında; "Plastik Cerrahi Değerlendirmesi'nin; Davalı hekimin asistanının davacı hekimin .... sayfasından ameliyat olan bir hastaya görselleri kopyalayarak davalı hekimin sayfasına koymuş olduğu, sonrasıda davacı taraftan gelen uyarılar sonucunda davalı hekimin görselleri sayfasından kaldırdığı, hekimler bilgilendirme amaçlı şematik çizimleri ya da izni olan hastaların ameliyat öncesi ve sonrası görsellerini sosyal medya/web sitesinden paylaştığı, ancak dava konusu olayda davalı hekimin bilgisi dahilinde olmasa da başka bir hekimin sayfasından hasta fotoğrafının alınmasının etik olmadığı, mahkeme tarafından daha önceki heyete "davacıya ait iş ürünlerini yetkisiz ve izinsiz bir şekilde paylaşıp paylaşmadığı, FSEK 84.madde kapsamında tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı, oluştuysa miktarı hususlarında rapor tanzimi istenilmesi" sorulduğu, her ne kadar davacı hekimin kendi yaptığı ameliyatın görselleri olup olmadığı bilinemese de davacının sayfasından davacıya ait fotoğrafların yetkisiz ve izinsiz bir şekilde paylaşılmış olduğu, mahkeme tarafından daha önceki heyete "dosyanın söz konusu bilirkişiye tevdi ile davaya konu fotoğrafların içeriği, yayımda kaldığı süre, tarafların uzmanlık alanları ve iş hacimleri hep birlikte nazara alınarak söz konusu fotoğraflar dolayısıyla davalının elde etmiş olabileceği gelir ve varsayımsal rayiç bedeli" sorulduğu, davalı hekimin mesleki tecrübesi ve Plastik Cerrahi Uzmanlık yılı düşünüldüğünde sadece bir öncesi sonrası fotoğraf ile herhangi bir gelir elde edilemeyeceği ya da davacı tarafında herhangi bir kazanç kaybı olamayacağı, varsayımsal rayiç bedeli hususu bilgi alanı dışında olduğu, çünkü bu şekilde bir rayiç bedel tıp alanında mevcut olmadığı, kaldı ki hastanın izni olsa bile ameliyatı yapan hekim tarafından bile kanunlarımıza göre reklam yapmak anlamına geldiğinden hasta fotoğrafı paylaşmak sorunlu ve halen tartışma konusu olduğu, Hukukçu Bilirkişi Değerlendirmesinde; gerek kök rapor, gerek daha öncek ek rapor ve gerekse işbu ek rapor aşamasında alan bilirkişilerinin, hukukçu gözüyle somut dosyadaki bilirkişi görevlendirmesinin ne anlama geldiği, muhtemel hedefi, bilirkişilerin hangi çerçevede bir uzmanlık yardımı işlevi gördükleri hususunda elden geldiğince aydınlatılmaya ve bu açıdan kendilerine yardımcı olunmaya çalışıldığı, işbu ek rapor kapsamında alan bilirkişisinin değerlendirmeleri itibariyle, kök rapordaki hukuki değerlendirmeleri değiştirmeyi gerektirir bir durum bulunmadığından kök rapordaki değerlendirmelerine atıf yaptığı" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir. Davacı vekili 18/01/2024 tarihli dilekçesi ile, tüm raporlardan da görüleceği üzere davalı tarafın davacı müvekkiline ait iş ve ürünleri izinsiz bir şekilde paylaşmış olduğunun saptandığını, bilirkişi heyetinden davacı müvekkilinin uğranılan zararının tespiti saptanması istenmiş olsa da bilirkişi heyetinde bulunun uzman bilirkişilerin yetkisi alanında uğranılan zararın tespitini yapacak bir bilirkişi bulunmadığını, bu sebeple bilirkişi heyetinin zararın miktarını hesaplamak görev tanımının dışında kaldığı için işbu dava neticesinde oluşacak zararı hesaplayamadığını, açıklanan nedenlerle, tazminat hesaplaması yapılması için dosyanın hesap konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilmesini talep etmiştir. Davalı vekili 29/01/2024 tarihli dilekçesi ile, ek ve kök bilirkişi raporunda zarar tespiti yapılamadığından, zararın oluşmadığına dair tespitlerin ek raporda da aynı şekilde tespitlerin bulunması karşısında diğer raporda da dosya içeriğinde ibraz edilen delillerin yetersizliği ve davacının davasını bu deliller ışığında ispat edememesi ve taraflar tacir olmadığından reklam yapamayacaklarından, davacının reklam kastıyla ayırt edici hiçbir niteliği olmayan ve eser niteliğini taşımayan görsellerden dolayı kazanç kaybı olamayacağını, görseller dolaylı reklam kabul edildiği takdirde "kimse kendi kusurundan faydalanamaz" ilkesi gereğince huzurda açılmış davanın reddini talep etmiştir. Dava, davalının, davacıya ait iş ürünlerini yetkisiz ve izinsiz bir şekilde paylaşması nedeniyle FSEK 84.madde kapsamında maddi ve manevi tazminat talebine yöneliktir. FSEK 84. Maddesine göre "Bir işareti, resim veya sesi, bunları nakle yarıyan bir alet üzerine tesbit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimse, aynı işaretin, resmin veya sesin 3 üncü bir kişi tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını menedebilir. Tecavüz eden tacir olmasa bile birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete mütaallik hükümler uygulanır. Eser mahiyetinde olmayan her nevi fotoğraflar, benzer usullerle tesbit edilen resimler ve sinema mahsulleri hakkında da bu madde hükmü uygulanır. " Davalının, davacıya ait olan iş ürünlerini kendisine ait sosyal medya hesabından yayınladığı, davacı ... şifahi uyarısı ile kaldırdığı, davacı beyanları, alınan bilirkişi raporları ve davalı ... kabul içeren savunması ile sabit olduğu anlaşılmıştır. Davalının kendi yönetim ve sorumluluğunda bulunan hesapta, çalışanı tarafından "sehven" olduğu iddia olunan eylemi de davacının kusur ve sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, davacının daha sonra uyarı ile görseli kaldırmasının yine oluşmuş haksız fiili ve bundan kaynaklanan davalının sorumluluğunu değiştirmeyeceği, bu itibarla FSEK 84. md. yollaması ile TTK kapsamında haksız rekabetin hukuki koşullarının oluştuğu kanaatine ulaşılmıştır. (Aynı yönde, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanı doktor davacının ameliyat öncesi-sonrası fotoğraflarının davacı yandan izin alınmaksızın kullanılması şeklinde gerçekleşen fiilin FSEK 84. md. kapsamında haksız rekabet oluşturacağı yönündeki mahkeme kararının onanmasına dair Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 09/12/2015 tarih, 2015/5491 E., 2015/13272 K. sayılı içtihatı) Mahkememizce toplanan deliller ve alınan raporlara göre oluşmuş bulunan bu haksız fiil-haksız rekabetten kaynaklanan maddi zararın miktarının tayini mümkün olmamıştır. Ne var ki, davacının, davalıya ait iş ürününü kendi hesabından yayınlaması eyleminde davacının maddi zararı-davalının maddi kazancı bulunmadığı yönündeki sektör bilirkişisinin ayrık raporlarındaki tespitlere de mahkememizce hukuken iştirak edilmemiştir. Zira kusurlu davranışla haksız fiil gerçekleştiren tarafın bu eyleminin bir zarar doğurması gerektiğinin kabulü gerekir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de 06/02/2012 Tarih ve 2010/9780 E., 2012/1361 K. sayılı kararında aynı hususa dikkat çekmiştir: "Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davaya konu internet alan adının davalı şirketin çalışanı tarafından alındığı, davalının bu eylem nedeniyle BK 55 gereğince sorumlu olduğu ve eylemin haksız rekabet oluşturduğu, ancak davacının maddi bir zararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının eyleminin haksız rekabet olduğunun tespitine ve önlenmesine karar verilmiştir... davacı vekili müvekkilinin ticaret ünvanını içeren internet alan adının davalı tarafından kullanıldığını ileri sürerek işbu davayı açmış, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalının eyleminin haksız rekabet teşkil ettiğinin kabulü ile birlikte davacının maddi zararının bulunmadığı gerekçesi ile maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamı itibarı ile mahkemece davalının eyleminin haksız rekabet oluşturduğu yönündeki değerlendirme isabetli olmakla birlikte, bu durumun davacı açısından maddi kayba yol açacağı kuşkusuzdur. Ancak somut olayda olduğu gibi zararın varlığı mevcut olup miktarın belirlenemediği hallerde BK'nun 42.maddesi gereğince zararın boyutu hakim tarafından belirlenmeli ve uygun bir tazminata hükmedilmelidir." Somut olayda haksız rekabete uğrayan davacının zararının tam olarak tespitinin mümkün olmaması nedeniyle BK 50/2 ve TTK 56/1 maddeleri çerçevesinde talep ve iddia olunan 1.000,00 TL maddi zarar ve tazminatın kabulüne karar vermek gerekmiştir. İhlal edilen hakkın boyutu, kusurun derecesi ve tarafların mali durumları nazara alınarak 20.000,00 TL manevi tazminatın yeterli ve dengeleyici olacağı kanaatine ulaşılmıştır. Tüm bu nedenlerle davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-Davacının davasının KABULÜ ile; -Davalının, davacıya ait iş ürününü yetkisiz ve izinsiz bir şekilde paylaştığı anlaşıldığından FSEK 84.maddesi çerçevesinde 1.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Alınması gereken 1.434,51 TL harçtan, davacı tarafça yatırılan 358,63 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.075,88 TL harcın, davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 3-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesine göre kabul edilen maddi tazminat davası yönünden 1.000,00 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen manevi tazminat davası yönünden 20.000,00 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafça yapılan 59,30 TL başvurma harcı, 358,63 TL peşin harç, 6.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 522,10 TL posta/tebligat masrafı olmak üzere toplam 6.940,03 TL yargılama giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde kalan gider avansının yatıran tarafa iadesine, Kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliyesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.19/04/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır