Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 1989/52 E. 1989/179 K.

Davacı : ............ Davalı : Başbakanlık Davanın Özeti : 31.12.1988 günlü 20036 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 29.12.1988 günlü 88/13654 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Yatırımların ve Döviz Kazandırıcı Hizmetlerin Teşviki ve Yönlendirilmesine Ait Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kararın 11 inci maddesi ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının 2.2.1989 günlü 20068 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan 89/6 sayılı Tebliğinin 5 inci maddesinin; Müşavirlik hizmeti yaptığı, Borçlar Kanununun 386 ve devamı maddelerinde esasları belirtilen, noterliklerce düzenlenmiş vekalet akitlerine istinaden çalıştığı, dava konusu düzenlemelerin, Anayasanın 14, 48, 49 ve 123 üncü maddelerine aykırı oldukları, yalnızca Devlet Planlama Teşkilatında geçerli olan bu uygulamanın idarenin bütünlüğü ile bağdaşmadığı, Borçlar Kanununun vekalet akdi ile ilgili hükümlerinden kişilerin yararlanma hakkının, kararname ile kaldırıldığı, Bakanlar Kurulunun, çalışma özgürlüğünü kısıtlama yetkisinin bulunmadığı, buna rağmen davalı idarenin kararnamede, proje müşavirlerinin görevini engelleyen bir hükmün yer almadığı yolunda savunma vermesinin gerçeğe uygun düşmediği, dava konusu düzenlemeler ile Avukatlara imtiyaz tanındığı ve kendi çalışmalarının engellendiği, Ticaret Kanunu hükümlerinin de çelişkili uygulandığı iddialarıyla, iptalleri istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Müşavirlik hizmetlerinin, 6.1.1988 günlü 19686 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 87/12317 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlendiği 88/13654 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile davacının menfaat alakasının bulunmadığı, bu nedenle de davanın öncelikle ehliyet yönünden reddi gerektiği, Bakanlar Kurulunun, kalkınma planı ve yıllık programlara uygun olarak ihracatın, yatırımların ve döviz kazandırıcı hizmetlerin teşvik ve yönlendirilmesi konusunda yetkili olduğu ve bu kapsamda tespit edilen esasların amacına uygun uygulanmasını sağlayacak tedbirleri de birlikte düzenlemesi gerektiği, yatırım ve ihracatı teşvik tedbirleri, yatırım veya ihracat yapan özel veya tüzel kişinin ticari, mali, ekonomik ve hukuki haklarına tesir ettiği ve yatırımın her safhasında yatırımcının sorumluluğu esas alındığından, teşvik kararlarında, teşvik tedbirlerinden yararlanabilecek yatırımcıların bizzat kendilerinin müracaatları ve teşvik belgelerinin de bizzat yatırımcılara verilmesinin öngörüldüğü, kural olarak genel vekaletname ile işlerin ve işlemlerin yürütülmesi mümkün olmakla beraber, işin mahiyeti, özellikleri ve idari riskler, genel vekaletin kapsamını belirlemeyi zorunlu kıldığı belirtilerek davanın reddi savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi : Suna Türkoğlu Danıştay Savcısı Acar Oltulu'nun Düşüncesi : Dava; Bakanlar Kurulunun 29.12.1988 gün ve 88/13654 sayılı Kararı ile yürürlüğe konulan "Yatırımların ve Döviz Kazandırıcı Hizmetlerin Teşviki ve Yönlendirilmesine ait Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kararın" 11 inci maddesi ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının 89/6 sayılı Tebliğinin 5 inci maddesinin iptali istemiyle açılmıştır. Dava konusu kararnamenin 11 inci maddesinde; "Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığında yapılacak iş takiplerinde asıl olan yatırımcı veya ihracatçının kendisinin iş takip etmesidir. Bu itibarla belge ve çeki listesi düzenlenmesi ile ilgili müracaatlar firma sahibi tarafından yapılır. Düzenlenecek belgelerde sadece firma sahibine verilir. Yukarıda belirtilen haller dışındaki iş takipleri her yıl yenilenen özel vekaletnameye istinaden yapılabilir. Ancak özel vekaletnamelerle Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirketi temsile yetkili olanlar, şirketi temsile yetkili oldukları şirket mukavelesinde belirlenen veya ticaret siciline tescil edilen kişiler ile avukatlar vekil tayin edilir" hükmü yer almakta, 89/6 sayılı, tebliğin 5 inci maddesinde;" Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığında yapılacak iş takiplerinde asıl olan yatırımcıyla ihracatçının bizzat kendisinin iş takip etmesidir. Ancak iş takipleri (belge düzenlenmesi ve çeki listeleri de dahil) özel vekaletnameye istinaden Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirketi temsile yetkili kişiler veya avukatlar tarafından da yapılabilir" hükmüne yer verildikten sonra adı geçen kanunun şirket nevileri itibariyle şirketi temsile yetkili kişilerle ilgili hükümleri aynen alınmıştır. 223 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 ve 34, 261 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 34 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 1933 sayılı Kanunun 3/c maddeleri ile; yatırımları, ihracatın ve döviz kazandırıcı hizmetlerin kalkınma planları ve yıllık programlara uygun biçimde teşviki ve yönlendirilmesi hususlarında Bakanlar Kuruluna geniş ve kapsamlı düzenlemeler yapma yetkisi verilmiştir. Bu çerçevede olmak üzere, kalkınma planları ve yıllık uygulama programları uyarınca her yıl yatırımların teşviki ve ihracatın arttırılması amacıyla Bakanlar Kurulu Kararıyla bir kısım teşvik tedbirleri sevkedilmektedir. Nitekim, 1989 yılı programının uygulanmasına ilişkin olarak 8/13388 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çıkarılmış daha sonra 8/13457 sayılı İhracatı ve Döviz Kazandırıcı faaliyetleri teşvik ile 8/13458 sayılı Yatırımların ve Döviz Kazandırıcı Hizmetlerin Teşviki ve Yönlendirilmesine ait esaslar yürürlüğe konulmuş ve 8/13654 sayılı kararname ile de son kararnamenin bir kısım esasları değiştirilmiş ve buna bir takım hususlar ilave edilmiştir. İptali istenilen hükümler bu son kararname de ve buna istinaden çıkarılmış olan tebliğde yer almaktadır. Yukarıda belirtilen kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde öngörülen ve düzenlenmesi Bakanlar Kuruluna bırakılmış olan teşvik tedbirleri yanında bunlardan yararlanma şartlarının, bunların uygulanması ve denetlenmesinin, gerekli belgelerin alınabilmesi için yapılacak başvurularla bu belgelerin verilmesi usullerinin bir takım objektif kurallara bağlanmasında da yetki yönünden mevzuata aykırılık bulunmaktadır. Davacı; kararname ve tebliğ hükmünün Anayasanın 14, 48 ve 49. maddeleri ile Borçlar Kanununun 386 ve müteakip maddelerine aykırı olduğu ileri sürerek iptallerini istemektedir. Anayasanın 14 üncü maddesi temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla sevkedilmiş, 48 inci madde ile özel teşebbüse anayasal bir güvence tanıtmış ve bu konuda getirilecek sınırlar gösterilmiş, 49 uncu maddede ise çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alacağı hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan; Borçlar Kanununun 386 ve izleyen maddelerinde özel kişiler arasında akdedilecek vekalet sözleşmesi tarif edilmiş, şümulü gösterilmiş ve sona erme sebepleri sayılmıştır. Kararname ve tebliğ hükmünün yukarıda belirtilen hükümlere aykırı olup olmadığına geçmeden önce davacının yapmakta olduğu "Yatırım ve Dış Ticaret Müşavirliği" hizmetinin mahiyeti üzerinde durulması zorunludur. Yatırım ve döviz kazandırıcı faaliyetlerde yatırımcı ve müteşebbis için bu hizmet, ön etüdün yapılması, projelerin ekonomik, teknolojik ve mali yapılabilirliği hakkında rapor tanzimi, projelerin termin planına göre koordinasyonu, ilgili dairelere sunulması, idarece incelenmesi sırasında doğacak tereddüt ve eksikliklerin giderilmesi amacıyla yetkililerle gerekli görüşme ve yazışmaların yapılması gibi işlerin deruhte edilmesi şeklinde cereyan etmektedir. Kararname ve tebliğde; Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığında asıl olanın yatırımcı veya ihracatçının iş takip etmesi olduğunun, belge ve çeki listesi düzenlenmesi ile ilgili müracaatların firma sahibi tarafından yapılacağının, düzenlenecek belgelerin sadece firma sahibine verileceğinin öngörülmüş olmasının davacının kapsamı yukarıda belirtilen müşavirlik mesleğini yapmasına engel bir yönü bulunmaktadır. Zira davacı, yatırımcı ve müteşebbise yukarıda sayılan hizmetlerin tümünü yaparak müşavirlik mesleğini icra etmeye devam edebilecektir. Yalnız iş takibi yapmasının önlenmiş olması mesleğini bütünüyle yapamayacağı anlamına da gelmemektedir. Hal böyle olunca idari hizmetin gerekleri sonucu yapılmış olduğu anlaşılan düzenlemenin Anayasanın yukarıda belirtilen hükümlerine aykırı bir yönü görülememiştir. Kararname hükmünün iş takibinin şirketi temsile yetkili olanlar ve avukatlara verilecek özel vekaletnamelerle yapılabileceği yolundaki ikinci fıkrasında ise vekaletname akdinin kısıtlanması söz konusu değildir. Avukatlık Kanununun yalnız avukatların yapabileceği işler başlığını taşıyan 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ile Türk Ticaret Kanununun bu konudaki hükümlerinin tekrarı niteliğinde olan bu hükmün vekalet ve temsil müesseseleri ile kamu yararına aykırılığı bulunmamaktadır. Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığına ait 89/6 sayılı tebliğin iptali istenilen 5 inci maddesinde de yukarıda açıklanan nedenlerle hukuka aykırılık görülmemiştir. Davanın reddi gerektiği düşünülmüştür. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca duruşma için önceden taraflara tebliğ edilmiş bulunan 8.12.1989 günü davacının geldiği, davalı Başbakanlık adına ..........'in katıldığı, Danıştay Savcısının da hazır bulunduğu görülerek yapılan açık duruşmada taraflar dinlendikten, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan ve taraflara bir kez daha söz hakkı tanındıktan sonra, duruşmaya son verildi. Dava dosyası incelenerek, gereği görüşüldü: Dava, 31.12.1988 günlü 20036 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 29.12.1988 günlü 88/13654 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "Yatırımların ve Döviz Kazandırıcı Hizmetlerin Teşviki ve Yönlendirilmesine Ait Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar"ın 11 inci maddesi ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının, 2.2.1989 günlü 20068 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 89/6 sayılı tebliğinin 5 inci maddesinin, iptalleri istemiyle açılmıştır. Dava konusu edilen Kararın 11 inci maddesi ile, Yatırımların ve Döviz Kazandırıcı Hizmetlerin Teşviki ve Yönlendirilmesine Ait Esaslara "Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığında yapılacak iş takiplerinde asıl olan yatırımcı veya ihracatçının kendisinin işi takip etmesidir. Bu itibarla belge ve çeki listesi düzenlenmesi ile ilgili müracaatlar firma sahibi tarafından yapılır. Düzenlenecek belgeler de sadece firma sahibine verilir. Yukarıda belirtilen haller dışındaki iş takipleri her yıl yenilenen özel vekaletnameye istinaden yapılabilir. Ancak özel vekaletnamelerle Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirketi temsile yetkili olanlar, şirketi temsile yetkili oldukları şirket vekaletnamesinde belirlenen veya ticaret siciline tescil edilen kişiler ile avukatlar vekil tayin edilir, "hükmü eklenmiştir. Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının dava konusu edilen 89/6 sayılı Tebliğinin 5 inci maddesi ile de 89/1 sayılı Tebliğe "Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığında yapılacak iş takiplerinde asıl olan yatırımcı veya ihracatçının bizzat kendisinin iş takip etmesidir. Ancak iş takipleri (belge düzenlenmesi ve çeki listeleri de dahil) özel vekaletnameye istinaden Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirketi temsile yetkili kişiler veya avukatlar tarafından da yapılabilir" hükmü eklenmiş ve maddenin devamında Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre çeşitli şirket türleri itibariyle şirketi temsile yetkili kişilerle ilgili olarak vazedilen kanun maddelerine yer verilmiştir. Yatırımların ve döviz kazandırıcı hizmetlerin yönlendirilmesi konularında müşavirlik hizmeti yaptığını ve bu kapsamda yatırımcı ve ihracatçı adına bazı girişimler de bulunduğunu belirten davacının bu davada ehliyetinin bulunmadığı yolundaki davalı itirazı yerinde görülmemiştir. 223 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 ve 34 üncü maddeleri, 261 sayılı Kanunun, 34 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 1 inci maddesi, 933 sayılı Kanunun 3/c maddesi ve 2976 sayılı Kanunun 2 nci maddesi hükümleri ile kalkınma planı ve yıllık programlara uygun olarak, ihracatın, yatırımların ve döviz kazandırıcı hizmetlerin teşvik ve yönlendirilmesi konusunda düzenleme yapma yetkisi Bakanlar Kuruluna verilmiştir. Yatırımların ve döviz kazandırıcı hizmetlerin teşviki ve yönlendirilmesine ait esasları belirleyen Bakanlar Kurulunun, tespit ettiği esasların, amacına uygun biçimde uygulanmasını sağlayacak önlemleri de belirlemesi, işin niteliği gereğidir. Yukarda sözü edilen Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde öngörülen ve düzenlenmesi Bakanlar Kuruluna bırakılan teşvik tedbirleri yanında bunlardan yararlanma şartlarının, bunların uygulanma ve denetlenmesinin, gerekli belgelerin alınabilmesi için yapılacak başvurularla bu belgelerin verilmesi usullerinin bir takım objektif kurallara bağlanmasında da yetki yönünden mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Ancak, yapılan düzenlemelerin yargısal denetimi sırasında bunların hukuk düzeni içindeki yerlerinin ve hukuka uygunluklarının inceleneceği tabidir. Davacı, kararname ve tebliğ hükmünün Anayasanın 14, 48, 49 ve 123 üncü maddeleri ile Borçlar Kanununun 386 ve devamı maddelerine aykırı olduklarını iddia etmektedir. Anayasanın 14 üncü maddesi, temel hak ve hürriyetlerinin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla sevkedilmiş, 48 inci madde ile çalışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmış, 49 uncu maddede çalışma hakkı ve ödevi düzenlenmiş, 123 üncü maddede idarenin bütünlüğü vurgulanmıştır. Anayasa ile güvence altına alınan sözleşme hürriyeti kapsamındaki "vekalet akdi" Borçlar Kanununun 386 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup;" vekalet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eder." biçiminde tanımlanmıştır. Bir özel hukuk sözleşmesi olan "vekalet akdi"nin, öncelikle sözleşmenin taraflarını bağladığı, onlar yönünden hak ve borç doğurduğu ve üçüncü kişilere etkisinin, Üçüncü kişilerin hak ve yetkileriyle sınırlı olduğu kuşkusuzdur. Sözleşme özgürlüğünün, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişilerin hak ve yetkilerini hiçe sayar biçimde anlaşılması en başta temel hak ve hürriyetlerin, kötüye kullanılamayacağı yolundaki Anayasa hükmüne aykırı düşer. Yatırım ve dış ticaret müşavirliği hizmetini yürüten ve ihracatçı ya da yatırımcı ile aktettiği vekalet sözleşmesi ile, vekil edene karşı bir takım sorumluluklar yüklenen davacının, bu sorumluluklarını yerine getirmesine ve müşavirlik hizmetini yürütmesine engel bir hüküm, dava konusu edilen maddelerde yer almamaktadır. Esasen davacı da kendisini "iş takipçisi" olarak değil, "yatırım ve dış ticaret müşaviri" olarak nitelendirmekte, idare de, müşavirlik hizmetlerinin düzenlenmesi ve geliştirilmesi amacıyla 8.12.1987 günlü 87/12317 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe konulduğunu belirttiğine göre; belge ve çeki listesi düzenlenmesi ile ilgili müracaatların (ki tebliğin 5 inci maddesi ile bu uygulamaya esneklik getirilmiştir) firma sahibi tarafından yapılması ve düzenlenecek belgelerin firma sahibine verilmesi kuralının, davacının "müşavirlik" hizmetini engeller bir durumu ve Anayasa ile Borçlar Kanununa aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Kararname ve tebliğin özel vekaletnameler ile ilgili olarak getirmiş olduğu düzenleme ise, Avukatlık Kanunu ile Türk Ticaret Kanunun bu konudaki hükümlerinin tekrarı niteliğinde olup, bu haliyle hukuka aykırılık teşkil etmemektedir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına 8.12.1989 günü oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Davcının, ihracatçı ve yatırımcıları temsilen yürüttüğü müşavirlik hizmetlerinin, Borçlar Kanunun 386 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekalet sözleşmesine dayandığı anlaşılmaktadır. Anayasa ile güvence altına alınan ve Kanunla düzenlenen özgürlükler kapsamındaki vekalet ilişkisine, dava konusu edilen düzenlemelerle sınırlama getirilmiştir. Dış ticaretin ve döviz kazandırıcı hizmetlerin düzenlenmesi konusunda idareye tanınan yetkinin, kişilere, kanunlarla tanınan hakların kullanılmasını engeller biçimde yorumlanması mümkün değildir. Bu nedenle davanın kabulü ile Kararname ve Tebliğ hükmünün iptali oyuyla karara karşıyız.