Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 2021/26 E. 2023/1445 K.

T.C. BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ T.C. BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2..... KARAR NO : ..... T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I BAŞKAN : ... (...) ÜYE : ... (...) ÜYE : ... (...) KATİP : ... (...) İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ..... 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 12/02/2020 NUMARASI : ...../..... Esas, ...../..... Karar DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... VEKİLİ : Av. ........ DAVA : İtirazın İptali KARAR TARİHİ : 05/10/2023 KARAR YAZIM TARİHİ : 05/10/2023 ..... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/02/2020 tarih, ...../..... Esas, ...../..... Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde; TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı aleyhine cari hesap alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP:Davalı vekili, taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin olmadığını, cari hesaptan dolayı ise davalıya borcunun bulunmadığını, işlemiş faiz talebinin de haksız olduğunu belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının davalıdan olan cari hesap alacağını talep ettiği, taraf defterleri arasındaki farklılığın davalı tarafından davacıya verilen çeklerin karşılıksız çıkmasından ve davalının bu çekleri davacı alacağından düşmesinden kaynaklandığı, karşılıksız çıkan bu çekler davacı alacağından ödeme olarak düşülemeyeceği, takip öncesi davalının temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne davalının takibe itirazının 19.236,30 TL asıl alacak 87,70 TL ihtiyati haciz masrafı, 440,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 19.764,00 TL üzerinden iptali ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9,75 oranında avans faizi uygulanmak suretiyle( faiz oranlarındaki artıştan doğan talep hakkı saklı kalmak üzere ) devamına, 19.236,30 TL'nin %20'si tutarındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; takipte cari hesap sözleşmesine dayanıldığını, ortada geçerli bir cari hesap sözleşmesinin bulunmadığını, bu nedenle cari hesap alacağının varlığının incelenmesinin doğru olmadığını, müvekkil tarafından ödeme için çek verildiği sabit olup çeklerin karşılıksız çıkması ile çeklerin takip hukuku kapsamında takibe konu edilebileceği ortadayken; çeklerin yeniden borç olarak ticari defterlere kaydedilerek müvekkilin borçlu çıkarılmasının doğru olmadığını, davacı söz konusu çekleri takip tarihinden önce müvekkile iade ettiğini gösterir bir belge de dosyaya sunmadığını, dosyada alınan raporların birbiri ile uyumlu olmadığını, ayrıca icra dosyasında alınmış herhangi bir ihtiyati haciz kararı bulunmadığı halde ihtiyati haciz masraflarına hükmedildiğini, tahkikatın bittiğine ve sözlü yargılamaya geçileceğine yönelik herhangi bir tebligat /ihtar yapmadan karar verildiğini, yargılama giderlerinin eksik ve hatalı belirlendiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir. İNCELEME VE GEREKÇE Dava, faturaya dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut olayda, işbu davada fatura ve açık hesaptan kaynaklanan alacağın tahsilinin istendiği, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunduğu ispat edilmediğinden açık hesap şeklinde işleyen bir ticari ilişki bulunduğunun kabulü gerektiği, davanın dava değeri gözetildiğinde basit yargılama usulüne tabi olduğu, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 20.805,10 TL alacaklı olduğu, davalının takip öncesinde temerrüde düşürülmediği sabit olmakla; uyuşmazlığın davalının davacıya vermiş olduğu ve fakat karşılıksız çıkan 31.10.2016 tarihli 17.000 TL bedelli ve 31.03.2017 tarihli 23.000 TL bedelli 2 adet çekin davalı hesabına borç kaydedilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Az yukarıda belirtilen davalının davacıya vermiş olduğu 2 adet çekin tahsil edilmediği ihtilafsız olup bu iki adet çekin davacı tarafça davalıya iade edildiği ileri sürülmediği gibi davalı çeklerin kendilerine iade edilmediğini, bu çeklerin iadesi gerektiğini bildirmiştir. Hal böyle olunca; ilk derece mahkemece karşılıksız çıktığı anlaşılan çeklerin davacı tarafça davalıya iade edilmediğine göre, söz konusu çeklerin davalıya iadesi koşulu ile belirlenen alacağa vaki itirazının iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir (Emsal Yargıtay 19 HD, 10.09.2012 tarih ve 2012/7711 E-2012/12657 K.sayılı ilamı). Öte yandan, her ne kadar davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 20.805,10 TL alacaklı olduğu sabitse de; itirazın iptali davasına konu icra takibinde 19.236,30 TL asıl alacak ve 1.323,35 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 20.559,65 TL’nin tahsilinin istendiği halde 19.236,30 TL asıl alacak yanında ihtiyati haciz masraf kalemlerine de hükmedilmek suretiyle talepten fazlaya karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan bu nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak 31.10.2016 tarihli 17.000 TL bedelli ve 31.03.2017 tarihli 23.000 TL bedelli 2 adet çekin davalıya iadesi koşuluyla davalının takibe itirazının 19.236,30 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine ve hükmedilen tutarın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; A-Davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kısmen kabulü ile; ..... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/02/2020 tarih, ...../..... Esas, ........./..... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, dava hakkında yeniden hüküm kurulmasına; 1-Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, ..... 6. İcra Müdürlüğünün ...../..... sayılı dosyasında davalının ödeme emrine itirazının kısmen iptaline, 31.10.2016 tarihli 17.000 TL bedelli ve 31.03.2017 tarihli 23.000 TL bedelli 2 adet çekin davalıya iadesi koşuluyla davalının takibe itirazının 19.236,30 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9,75 oranında avans faizi uygulanmak suretiyle( faiz oranlarındaki artıştan doğan talep hakkı saklı kalmak üzere ), devamına, 2-Fazlaya ilişkin istemin reddine ve hükmedilen 19.236,30 TL'nin %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, 3-Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 1.314,03 TL harçtan başlangıçta alınan 254,68 TL peşin harç ile icra veznesine yatırılan 105,44 TL harcın mahsubu ile bakiye 953,91-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 4-Davacı tarafça yapılan 286,08 TL peşin harç, 1.609,50 TL yargılama gideri toplam 1.895,58 TL'nin kabul red oranına göre 1.729,18-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiyesinin davacı üzerine bırakılmasına, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 1.851,05 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 7-Kesinleşme süreci tamamlana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine, İstinaf Yargılaması ve Harç Yönünden; 1-Davalı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar harcının davalıya iadesine, 2-Davalı tarafından istinaf yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 3-Kararın tebliğ ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu oy birliği ile kesin olarak karar verildi.05/10/2023 ... Başkan ... e-imzalı ... Üye ... e-imzalı ... Üye* ... e-imzalı ... Katip ... e-imzalı