Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/233 E. 2021/904 K.

T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2019/233 KARAR NO : 2021/904 BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... -.... UETS DAVALILAR : 1- ... - ... ... 2- ... - ... ... VEKİLİ : Av. ... -...UETS DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 02/10/2019 KARAR TARİHİ : 10/11/2021 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 01/12/2021 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil banka ile davalı şirket arasında yapılan Genel Kredi Sözleşmesi ile davalıya kredi kullandırıldığını, sözkonusu krediye diğer davalının müşterek müteselsil kefil olduğunu, banka alacağının davalılar tarafından ödenmemesi üzerine hesapların kat edilerek borçlulara Bursa 23. Noterliğinin 05.09... tarih ve....y. no.lu ihtarnamesinin keşide ve tebliğ edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019... sayılı dosyası ile davalı borçlular aleyhine icra takibi başlatıldığını, bu süreçte müvekkil banka tarafından KGF. ile yapılan sözleşme gereğince işletmenin kredi borcunu ödeyemediğinin bildirildiği ve KGF. ‘dan kredinin bir kısmının tahsil edildiğini, ancak KGF. ile yapılan anlaşma ve protokol çerçevesinde sağlanan tazmin bedelinin proje karı ile birlikte KGF. ‘na iade edileceğini, müvekkil bankanın alacak riskinin takip dosyasındaki bedel üzerinden devam ettiğini, bu nedenle KGF. tarafından borçlular hakkında başlatılmış bir icra takibinin olmadığını, takip sonrasında icra takibine haksız olarak itirazda bulunularak takibin durduğunu, müvekkil banka tarafından itirazın iptali davası açılabilmesi için dava şartı olan arabulucuk bürosuna 29.07.2019 tarihinde başvurulduğu, ancak anlaşma sağlanamadığını, davalıların itirazının haksız, banka alacağının sabit ve icra takibine konu alacağın likit olması nedeniyle asıl alacak üzerinden davalı borçlular aleyhine % 20‘den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesinin istendiği, ileri sürülerek, itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itiraz nedeniyle % 20 ‘den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP:Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilleri hakkında Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2019...esas sayılı dosyası ile başlatılan haksız, hukuka, usul ve yasaya aykırı icra takibine yaptığımız itirazın iptalinin talep edildiğini, icra dosyasına yapılan itirazda "borcun anapara, faiz, masraf ve tüm fer'ileri ile takibe” itiraz edildiğini, davacı tarafından müvekkiller aleyhine haksız bir şekilde huzurdaki davanın ikame olunduğunu, öncelikle davanın süresinde açılmadığı, dava dilekçesindeki iddia ve taleplere itiraz ettiklerini, müvekkil davalı şirketin davacı bankaya bu miktar kadar borcu bulunmadığını, diğer davalı müvekkil ...'ın da müşterek ve müteselsil kefil olduğunu kabul etmediklerini, kefilliğin usul ve yasaya aykırı olduğu, açık ve anlaşılır eş rızasının da alınmadığını, eşin kendi imzasını içeren yazılı rızası olmadığından kefaletin geçersiz olduğunu, dava dilekçesinde belirtildiği ve kabul edildiği üzere, Kredi Garanti Fonu tarafından garanti edilen kredinin ödediği halde davacı banka tarafından bu miktar için de takip yapılmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, açıklanan ve re'sen gözetilecek nedenlerle; huzurdaki davanın reddini ve karşı taraf aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemek gerektiğini belirterek yasa ve usule aykırı davanın reddine, haksız icra takibi sebebiyle davacı hakkında %20 ' den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, hükmedilecek tazminata faiz yürütülmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE; Dava, itirazın iptali davası olup yasal süresi içinde açılmıştır. Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019 / ...esas sayılı dosyasının celp ve incelenmesinde, davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti. ve davalı kefil ... aleyhine 05.03.2019 harç tarihinde haciz yoluyla başlatılan ilamsız icra takibinde talep edilen borç tutarının 317.868,24USD.+ 10.344,13.-TL.AsılAlacak,606,00.-TL.İh.Hac.VekâletÜcreti, 123,90.-TL.İh. Haciz Masrafı + 1.793,19 USD. + Mahrum kalınan kar payı 319.681,43 USD + 11.074,03 TL. Nakit Alacağın, USD. Asıl Alacağa işleyecek yıllık % 2,40 mahrum kalınan kar payı ve işleyecek gecikme tazminatının/kar payı mahrumiyetinin % 5 gider vergisi USD. alacağın fiili ödeme Tarihindeki TCMB. Efektif satış kuru TL. karşılığı ile icra takip masrafları, harçlar ve ücreti vekaletin, Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019... esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile Tahsilinin istendiği, TBK. ‘nun 100. maddesi gereği yapılacak kısmi ödemelerin önce kar payı ve masraflardan düşülmesi ve fazlaya ilişkin talep hakkı saklı tutulmakta olup, USD:5.3575*319.661,43USD.1.712.586,11.-TL.+11.074,03.-TL.=1.723.660,14.-TL. İtiraz ve Takip Durdurma Kararı davalılar vekilinin 14.03.2019 tarihli dilekçesi ile borcun anapara, faiz, masraf ve tüm fer’ilerine itiraz edildiği ve takip icra müdürlüğünce durdurulduğu, itirazın iptali ve takibin devamı için huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizce; dava dosyası ibraz edilen deliller ve davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, icra takip tarihi itibariyle davacının var ise alacaklı olduğu miktar ve faizinin belirlenmesi yönünden rapor alınmasına karar verilmiş olduğu, dosyanın tüm ekleri ile birlikte konusunda uzman Bankacı Bilirkişi ...'e tevdii edilmiş, bilirkişinin 18.01.2021 tarihli raporunu dosyaya ibraz ettiği görülmüştür. Yapılan yargılama ve inceleme sonucunda davacı bankanın Nilüfer Şubesi ile davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan 17.09.2015 tarihli 3.000.000,00 TL. tutarlı Genel Kredi Sözleşmesinde; davalı ... .... ile dava dışı...’ın 3.000.000,00 TL. limitle *Müşterek Borçlu ve Müteselsil Kefil” sıfatı ile kefalet imzası bulunmakta olduğunu, kefalet sözleşmesinde kefillerin el yazısı ile 6098 S. TBK. ‘nun öngördüğü (kefalet tutarı, kefalet türü, kefalet tarihi ve imzadan oluşan) *Kefalet Beyanları* olduğunu, davalı müteselsil kefil ...; asıl borçlu şirketin yönetici ortağı olup, “Eş Rızası” beyanından muaf olduğunu, davalı asıl borçlu ... Tic. Ltd. Şti., müşterek borçlu ve müteselsil kefiller davalı ... ..., dava dışı... aleyhine keşide edilen Bursa 23. Noterliğinin 05.09.... tarih ve ...y. no.lu kat ihtarnamesinde muhataplardan ...Tic. Ltd. Şti. ‘ne bankaca tahsis edilen limit doğrultusunda kredi kullandırıldığı, diğer muhatapların müteselsil kefil ve ipotek veren olarak sorumlu bulundukları, akdedilen Sözleşmelerin ilgili hükümleri gereği ...in tüm borçlarının Sigorta Primi, Tem. Mektubu komisyonu, masraf vb.) kaynaklanan borç 2.100,04 USD. gayrinakdi Kredi tazmin edilmiş gayrinakdi Kredilerden (Teminat Mektubu, Akreditif vb) kaynaklanan borç 385.789,00 USD TOPLAM 385.789,00 USD 2.100,04 USD. belirtilen borçlardan mer’i teminat mektuplarının 2 gün içinde iade edilmesi, aynı süre içinde akreditif taahhütlerinin sona erdirilmesi veya aynı süre içinde Mer’i Gayrinakdi tutarın banka nezdinde gelir getirmeyen bir hesapta bloke edilmesi, toplam nakdi borç tutarının işlemiş ve işleyecek mahrumiyet karpayı, ihtarname, harç ve masraf ve fer’ilerinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 2 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarname davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti. ‘ne (aynı adreste eşi Halime Asi imzasına) 07.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve temerrütün 10.09.2018 tarihinde oluştuğu saptanmıştır. İhtarnamenin davalı kefil ...’ın kredi sözleşmesinde yasal ikametgâh edindiği adrese gönderildiği, bu adresten ayrılması ve yeni adresinin bilinmemesi nedeniyle mahalle muhtarının tasdikli beyanına istinaden 07.09.2018 tarihinde iade edildiği, taraflar arasındaki kredi sözleşmesinin 13. Maddesinde; “Taraflar yukarıda belirtilen adreslerine veya bu sözleşmede belirledikleri e-mail adreslerine veya kayıtlı elektronik sistem (KEPS) adreslerine yapılacak tebligatı…kendilerine yapıldığını kabul ederler” hükmü nedeniyle 07.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği var sayılmış ve temerrüdün 10.09.2018 tarihinde oluştuğu kabul edilmiştir. Asıl borçlu ... Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ‘ne Kredi Garanti Fonu teminatı ile tahsis edilen 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubunun iadesi veya tutarının depo edilmesi, ödenmeyen komisyon tutarı olan 2.100,04 USD. nın ödenmesi amacı ile borçlulara kat ihtarnamesi keşide edildiğini, teminat mektubunun kat tarihinden sonra tazmin edilmesini müteakip *kısmi geri ödemelerin düşülmesinden sonra kalan tutar üzerinden* icra takibi başlatıldığı, icra takibine davalıların itirazı üzerine duran takibin devamı için itirazın iptali davası açıldığı, itiraza konu borcun teminat Mektubu Tazmininden kaynaklanan 317.868,24 USD. Asıl Alacak ve 1.793,19 USD olmak üzere toplam 319.681,43 USD. 10.344,13 TL. Teminat Mektubu Komisyonu borcu, 606,00 TL. İhtiyati Haciz Vekalet Ücreti ve 123,90 İhtiyati Haciz Masrafı olmak üzere toplam 11.074,03 TL.olduğu, takip tarihi itibariyle TL. olarak talep edilen tutar ise; 1 USD: 5.3575 *. 319.661, 43 USD.1.712.586,11 TL + 11.074,03 TL.olmak üzere toplam 1.723.660,14 TL. 05.09.2018 Kat tarihi itibariyle 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubu, 10.12.2018 tarihinde 2.043.099,97 TL. olarak tazmin edildiği, tazmin tarihinden sonra, takibe intikal tarihine kadar yapılan kısmi tahsilat tutarları nda Türk Lirası olarak yapılan tahsilat, tahsilat tarihindeki USD. Efektif Satış Kuru üzerinden USD ‘e çevrilmiş, tahsilat tahsilat USD USD- YP. tarihi tutarı (TL kuru tahsilat 17.12.2018 194.941,33 5,3843 36.205,51 26.12.2018 235.271,26 5,3006 44.385,78 toplam 430.212,59 80.591,29, 10.12.2018 tarihinde tazmin edilen 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubuna geri ödemelerin düşülmesi suretiyle takip tarihi itibariyle % 2,40 kar payı oranından hesaplanan karpayı tutarı 10.12.2018 tarihli mektup 385.789,00. USD, 17.12.2018 tahsil 349.583,49,40 209,75 26.12.2018 tahsil 44.385,78 305.197,71 70 2,40 1.424,26 06.03.2019 takip tarihi kar payı 1.814,04 kar payı 1.814,04 BSMV 90,71 olmak üzere toplam 307.102,46.-TL olduğu, bankacı bilirkişi tarafından hesaplanan borç tutarının, İcra takibinde istenen; asıl alacak tutarının altında, kar payı tutarının ise üstünde olduğundan taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek takip tarihi itibariyle teminat mektubu tazmininden kaynaklanan borç tutarının 305.197,71 USD. Asıl Alacak, 1.793,19 USD. Mahrum Kalınan Karpayı olmak üzere toplam 306.990,90 USD. Olduğu, toplam borç tutarının; icra masrafları, vekâlet ücreti ve asıl alacak tutarına takip tarihinden ödeninceye kadar işletilecek % 2,40 oranından karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte, tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK. ‘nun 100. maddesi uyarınca önce karpayı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği, kat tarihi itibariyle ödenmeyen teminat mektubu komisyonu olarak 2.100,04 USD.‘nın ödenmesi ihtar edildiği, icra takibinde ise 1.931,64 USD. talepte bulunulduğu ve bu tutarın TL. karşılığı olan (1 USD = 5,357 TL) 10.344,13 TL. Asıl Alacak olarak talep edildiği, bu tutara 606,00 TL. İhtiyati Haciz Vekâlet Ücreti, 123,90 TL. İhtiyati Haciz Masrafı eklenerek toplam 11.074,03 TL.‘nın ödenmesinin istendiği, 10.344,13 TL. Asıl Alacak, 606,00 TL. İh. Haciz Vek. Ücreti 123,90 TL. İh. Hac. Masrafı, olmak üzere toplam 11.074,03.- TL. Toplam 11.074,03 TL. borç tutarının; icra harç ve masrafları, vekalet ücreti ve takip tarihinden ödeninceye kadar USD. cinsinden 1.931,64 USD. asıl alacağa işletilecek % 2,40 oranından karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK. ‘nun 100. maddesi uyarınca önce karpayı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği, davalı ... Teks. San. Tic. Ltd. Şti. ve müşterek müteselsil kefil ... hakkındaki takibin 305.197,71 USD. + 10.344,13 TL. Asıl alacak, 606,00.-TL.İh.Hac.VekâletÜcreti, 123,90 TL. İh. Haciz Masrafı + 1.793,19 USD.+ Mahrum kalınan kar payı 306.990,90 USD + 11.074,03 TL. Nakdi alacağın, USD. para biriminden Asıl Alacallara işleyecek yıllık 2,40 oranından karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK‘nun 100. maddesi uyarınca önce kar payı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği tespit edilmiştir. Davacı vekilinin 02/08/2021 tarihli dilekçesi ile müvekkili bankanın alacağının takip tarihi itibariyle 305.990,90 USD+ 11.074,03.-TL olduğunun belirtildiğini, bilirkişi raporundaki hesaplamaların kısmen hatalı olduğunu, çünkü müvekkili bankanın alacağının takip tarihi itibariyle 319.661,43 USD+ 11.074,03.-TL olduğunu, bu hususun müvekkili banka kayıtları ile sabit olduğunu bildirdiğinden mahkememizce bilirkişi raporunun hesaplama kısmında maddi hataların bulunduğu, takip tarihinin yanlış yazıldığı anlaşılmış olmakla dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile ek rapor düzenlenmesine karar verildiği, bilirkişinin 22/09/2021 tarihli ek raporunda; düzenlenen 18.01.2021 tarihli kök raporda takip tarihinin 05.03.2019 tarihi olduğunu, oysa kök raporun 5. Sayfasında borç hesaplamasına ilişkin EXEL tablosunda; Takip Tarihi olarak yanlışlıkla 06.03.2019 tarihi yazıldığını, bu nedenle otomatik olarak hesaplanan gün , 69 yerine 70 gün olarak tabloda yer aldığını ve 1 günlük fazla kar payı hesaplandığını, toplam 307.081,09 USD hesaplanan borç tutarı, İcra takibinde istenen; asıl alacak tutarının altında, kar payı tutarının ise üstünde olduğu taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek takip tarihi itibariyle Teminat Mektubu Tazmininden kaynaklanan borç tutarının 305.197,71 USD +10.344,13.-TL asıl alacak, 606,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 123,90.-TL ihtiyati haciz masrafı ve 1.793,19 USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 306.990,90 USD +11.074,03.-TL nakdi alacağın USD para biriminden asıl alacaklara işleyecek yıllık 2,40 oranından kar payı ve %5 BSMV ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi ödemelerin TBK'nun 100. Maddesi uyarınca önce kar payı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalıların Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2019...Esas sayılı icra takibine itirazlarının kısmen iptaline, İcra takibinin 305.197,71 USD asıl alacak ve 1.793,19 USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 306.990,90 USD ile, Teminat mektubu komisyon bedeli yönünden 10.344,13 TL asıl alacak, 606,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 123,90 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 11.074,03 TL üzerinden takip tarihinden itibaren USD biriminden para alacağına işleyecek yıllık %2,40 oranında kar payı ve %5 BSMV'si ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile devamına, alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 348.163,02.-TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınıp davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur. HÜKÜM:Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalıların Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2019...Esas sayılı icra takibine itirazlarının KISMEN İPTALİNE, İcra takibinin 305.197,71 USD asıl alacak ve 1.793,19 USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 306.990,90 USD ile, Teminat mektubu komisyon bedeli yönünden 10.344,13 TL asıl alacak, 606,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 123,90 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 11.074,03 TL üzerinden takip tarihinden itibaren USD biriminden para alacağına işleyecek yıllık %2,40 oranında kar payı ve %5 BSMV'si ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile DEVAMINA, Alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 348.163,02 TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınıp davacıya VERİLMESİNE, 2-Alınması gereken 119.659,47.-TL nispi harçtan peşin alınan 22.551,84.-TL harcın mahsubu ile bakiye 97.107,63.-TL karar ve ilam harcının davalılardan müteselsilen alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 94.109,93.-TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE, . 4-Davalılar kendilerini vekilil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan kısım üzerinden taktir ve tayin olunan 10.355,53.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 5-Davacı tarafça yapılan aşağıda dökümü yazılı toplam 23.523,14.-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre(% 96,06 kabul %3,94 red) 22.575,15.-TL'sinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın hükmün kesinleşmesinden sonra 6100 sayılı HMK'nun 333. Maddesi uyarınca taraflara İADESİNE, Dair, davacı vekilinin yüzünde, davalılar vekilinin yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Yargı yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/11/2021 Başkan ... e-imza Üye ... e-imza Üye ... e-imza Katip ... e-imza DAVACI TARAFÇA YAPILAN YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ 444,40 TL BVH. 22.551,84 TL PH 176,90 TL TEB. VE POSTA GİD. 750,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ TOPLAM : 23.523,14.-TL