Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/275 E. 2019/1649 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2018 KARAR NO : 2019 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... - DAVALI : ... VEKİLİ : Av. .. DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 26/02/2018 KARAR TARİHİ : 12/12/2019 KARAR YAZIM TARİHİ : 09/01/2020 Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE SAVUNMA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:Müvekkili şirket ile davalı arasında 01/12/2016 tarihli Kapalı Satış Noktası Sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin davalıya 30.000,00 TL.katkı sağladığını, davalının sözleşmenin 2.maddesine aykırı bir şekilde işletmesini devrederek müvekkilinden mal almaya son verdiğini, durumun Susurluk Sulh Hukuk Mah'nin ... d.iş sayılı dosyasıyla keşif ve sonrasında düzenlenen bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, sözleşmenin 15.maddesine göre katkı payının ve cezai şartın davalı tarafından geri ödeneceğinin hüküm altına alındığını, taraflarından Bursa 6.Noterliği 09/01/2018 tarih 262 yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmenin feshedildiğinin belirtildiğini, 30.000,00 TL.katkı payı ve 30.000,00 TL.cezai şartın ve 722,60 TL. Tespit masrafının ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, davalı borçlunun ihtarnameye cevap vermediğini, icra takibi yapılınca takibe itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptali, takibin devamını, takip miktarının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle:Davanın görevsiz mahkemede açıldığını, icra takibinin yetkili icra dairesinde başlatılmış olmasının itirazın iptali davaları için dava şartı niteliğinde olduğundan davanın usulden reddi gerektiğini, davacının alacağını dayandırdığı sözleşmenin 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun yasakladığı düzenlemelere aykırı olduğundan baştan itibaren hükümsüz olduğunu, işyerinin devrine davacı ... distribütör firmanın muvafakat ettiğini, müvekkilinin sözleşmede belirtilen cezai şarttan sorumlu tutulamayacağını, cezai şart miktarının fahiş olduğunu, varlığı iddia olunan alacağın likit ve muayyen olmadığı için icra inkar tazminatına hükmedilmesinin olanaksız olduğunu, davacı şirketin kötü niyet tazminatına hükmedilmesine gerektiğini belirterek, davanın reddini, davacının %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi, Bursa 12.İcra Müd'nün ... esas sayılı dosyası, kapalı satış noktası sözleşmesi, cari hesap ekstreleri, alacağın temliki sözleşmesi, Susurluk Vergi Dairesinin gelir vergisi beyannameleri, yoklama fişleri, Balıkesir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinin büfecik kaydı tescile ilişkin sicil gazeteleri örnekleri, aktarım faturaları, vergi levhası, TAPDK belgesi, çalışma ruhsatı, ihtarname, Susurluk Sulh Hukuk Mah'nin ... d.iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu, bilirkişi rapor ve ek raporları. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 19/01/2018 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur.İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 01/02/2018 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 06/02/2018 tarihinde borca itiraz etmiştir. Davalı tarafından müvekkilinin tacir olmadığını ileri sürerek görev itirazında bulunduğu anlaşılmakla davalının ticari defterleri üzerinde yapılan SMMM bilirkişi ...' ın raporunda, davalının tuttuğu ticari defterler ve yıllık mal alım satımları ile tacir olduğunun tespit edildiği, raporun gerekçeli denetime açık olduğundan itibar edilerek, 11/04/2019 tarihli celse de davanın nispi ticari dava olduğundan görev itirazının reddine karar verilmiştir., Davalının yetki itirazı yönünden, taraflar arasında düzenlenen 01/12/2016 tarihli "Kapalı Satış Noktası" başlıklı sözleşmenin 19. Maddesinde Bursa Mahkemeleri ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğu düzenlendiğinden ve tarafların tacir olup yetki şartının bağlayacağından 11/04/2019 tarihli celse de yetki itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. Tarafların ticari defterleri talep edilmiş, taraflarca ibraz edilen ticari defterler bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir. Mali müşavir bilirkişinin 30/01/2019 tarihli raporunda sonuç olarak:Mahkememiz dosya muhteviyatı, Bursa 12.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya muhteyatı, dava dışı ... Turizm...Ltd,Şti'nin, davacı şirkete düzenlemiş olduğu (... katkı payı) 23/12/2016 tarih 27.000,00 TL.bedelli faturanın davacı şirketin yevmiye defterindeki kaydı, dava dışı ... Turizm...Ltd. Şti'nin, davalı ...'a Bursa 6.Noterliğinin 09/01/2018 tarih 26 yevmiye nolu ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin 11/01/2018 tarihinde mahalle muhtarlığına teslim edildiğini, davacı tarafından Susurluk Sulh Hukuk Mah'nin ... d.iş sayılı dosyasıyla 18/12/2017 tarihinde Orta Mah. Beşeylül Cad.Yalçınkaya Apt.N:34 G Susurluk Balıkesir adresinde keşif yapıldığı, keşif sonucu bilirkişi ... tarafıdan 25/12/2017 tarihinde rapor düzenlendiği raporda; adreste 04/04/2017 tarihnide ...'ün alkollü ve alkolsüz içeceklerin perakende ticareti işine başladığının belirtildiğini, Susurluk Vergi Dairesi Müd'nün mahkemeye yazdığı 09/03/2018 tarih ceevap yazılarına göre davalı ...'ın 31/03/2017 tarihnide büfe işletmeciliği faaliyetini terk ettiğini, davacı vekili tarafından Susurluk Sulh Hukuk Mah'nin ... diş sayılı dosyası ile 18/12/2017 tarihnide Susurluk Balıkesir adresinde keşif yapıldığı, keşif sonucu bilirkişi ... tarafından rapor düzenlendiği, bu raporda adreste 04/04/2017 tarihinde ...'ün alkollü ve alkolsüz içeceklerin perakende ticareti işine başladığının belirtildiği, raporda ayrıca davacı şirkete ait ürünlerin satışının yapıldığının belirtildiği, taraflar arasındaki mevcut sözleşmeye göre madde 15, davalı tarafın, davacı şirkete, aldığı katkı payını ve cezai şartı ödemeyi kabul ettiğini gösterdiğini, dava dosyasında mevcut ...'a ait bilirkişi raporunda davalının tacir sayılması gerektiği kanaatine varıldığını, 61.012,39 TL.davacı vekili tarafından icra takibinde talep edildiğini, davalı firmanın 2016 yılı yıllık gelir vergisi beyannamesine göre net karının 34.765,47 TL., davalı firmanın 2017 yılı 4.dönem geçici vergi beyannamesine göre; net zararının 12.391,22 TL.olduğu, davacı şirketin sözleşme süresine göre; davalı firmadan talep edilebileceği katkı payı alacağının 15.000,00 TL.hesaplandığı, sözleşmede belirtilen 30.000,00 TL.cezai şartın tenkisinin, mahkememizce değerlendirilmesi, mahkememizce karar verilecek katkı payı ve cezai şarta takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanması gerektiği, 216,56 TL.ihtar gideri ve net olarak tepit edilecek ... d.iş tespit masrafına takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği yönünde kanaat ve görüş açıklanmıştır. Susurluk Asliye Hukuk Mah'ne talimat yazılarak, davalı tarafın ticari defterlerindeki kayıtlar ve vergi kayıtları incelenerek dava konusu talep edilen 30.000,00 TL.cezai şart yönünden davalının ekonomik mahfuna sebep olup olmayacağı, cezai şartın tenkisi hususunda bilirkişi ...'tan aldırılan bilirkişi ek raporunda sonuç olarak:2018 yılında davalının sermaye ve şirkette verdiği parasal tutarın:71.724,33 TL., mükellefin 2019 yılında işletme defteri tuttuğu, Ocak, Şubat, Mart 2019 aylarını kapsayan 2019 yılı 1.Dönem Gelir Geçici Vergi Beyannamesine göre (Susurluk Vergi Dairesi 09/05/2019 tarih 2019050901cKK0000010 nolu tahakkuk fişi) 7.351,64 TL.dönem içi elden edilen hasılat ve 168,23 TL.kar beyan ettiği, dava konusu cezai şart ödemesi için yapılan tespitlere göre kişisel değerlendirmeye göre ödeme konusunda güçlü karine olmadığını, davalının varsa harici varlıklarının da tespit edilmesinin ödeme gücünü belirlediği kanaatine varılmıştır. O halde toplanan delillerden somut olayda, davacı şirket ile davalı arasında 01/12/2016 tarihli "Kapalı Satış Noktası" başlıklı sözleşme imzalandığı, davalının Orta Mah. Beşeylül Caddesi Yalçınkaya Apt No:34 adresinde işletme faaliyete başladığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 20.maddesinde; sözleşmenin beş yıl süreli olduğu, 01/12/2016 ile 30/11/2018 tarihleri arasında geçerli olduğu belirlenmiştir. Sözleşmenin 6. Maddesine göre ; işleticinin şirkete önceden yazılı onayını almadan sözleşme süresince faaliyet alanının nevini değiştiremeyeceği, iş yerini herhangi birine devredemeyeceği, kiralayamayacağı, yeni ortak alamayacağı veya değiştiremeyeceği, bunlar yapıldığı takdirde en az 30 gün önce davacı şirketten yazılı onay alıp sözleşmedeki şartları yeni şahıslara kabul ettireceği belirlenmiştir. Sözleşmenin 15. Maddesine göre, işleticinin süresi içinde işletmeyi devretmesi halinde katkı payının kendisine ödenmemiş kısmını talep hakkını yitireceği gibi şirkete 30.000 TL cezai şart da dahil olmak üzere her türlü zararını itiraz etmeksizin nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt edeceği belirlenmiştir. Davacı tarafından Susurluk Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş esas sayılı dosyasında tespit yaptırıldığı, bu tespitte alınan rapora göre, 25/12/2017 rapor tarihi itibariyle davalı işyerinin devredildiği, dava dışı ... tarafından " alkollü ve alkolsüz içeceklerin perakende ticareti" kapalı olduğu belirlenmiştir. Susurluk Vergi Dairesinin yazısında davalının 31/03/2017 tarihi itibariyle büfe işletmeciliğini terk ettiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafından alınan efes ürünlerinin ödemesini düzenli şekilde yaptığı borcu olmadığı anlaşlılmaktadır. Davacı tarafından dosyaya sunulan belgelere göre davalıya sözleşme kapsamında 30.000 TL katkı payı faturasından, davalının 1 yıl süre ile ürün alması sebebiyle, sözleşmenin geçerli süresine göre 15.000 katkı bedeli davacının davalıdan alacaklı olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafından Rekabet Kanunu hükümlerine göre sözleşmenin baştan itibaren geçersiz olduğu savunulmuş ise davalının tacir olduğu, bütün iş ve işlemlerinde basiretli olarak hareket etmesi gerektiği, işletmeye faaliyete başladıktan sonra 1 yıl süresince ürünleri aldığı, satışlarının yapıldığı bu süre içerisinde herhangi bir itirazda bulunulmadığı ve ödemelerinin yapıldığı anlaşılmakla, işyerinin devrinden sonra sözleşmenin geçersizliğinin savunulmasının, dürüstük kuralına aykırı olduğu gibi tacirler arasında yapılan sözleşmenin genel işlem koşulu ve Rekabet Kanunu hükümlerine aykırı olmadığından geçerli olup tarafları bağlacaktır. Davalı tarafından sözleşmenin 15. Maddesine aykırı olarak işletmenin devredildiği anlaşılmakla, davacının katkı payı alacağı 15.000 TL ve cezai şart alacağı 30.000 TL ve ihtarı gideri 216,56 Tl' nin oluştuğu kabul edilmiştir. Bu miktarlar yönünden davanın kısmen kabulune karar verilmiştir. Diğer yandan tacirler arasında yapılan sözleşmelerde belirlenen cezai şartlar için takdiren indirim yapılması mümkün değildir .Ancak cezai şart miktarı davalının mahfına sebebiyet verecek ise indirim yapılmaktadır. Davalının ticari defterler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucundan 29/05/2019 tarihli raporda, 2015 ve 2018 yılı dönemlerinde davalı cezai şart miktarının mahfına sebebiyet vereceğinin ispat edilmediği yine 2018 yılında davalının sermaye ve şirkette verdiği parasal tutarın71.724,33 TL olduğu belirlendiği anlaşılmakla cezai şarttan takdiren indirim yapılmamıştır. Tarafların tacir olup avans faizi uygulanması gerekmektedir. Dava konusu alacağın sözleşmeyle belirlenip likit olduğundan davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulune karar vermek gerekmiştir. Öte yandan davacının delil tespiti giderine yönelik alacağının, 6100 sayılı HMK'nun 323. maddesi gereğince geçici koruma tedbirlerinden olan delil tespiti için yapılan giderler yargılama giderlerine dahil olup, yargılama giderleri kapsamında Susurluk Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş dosyasında mahkememize gönderilen yazı ile toplamda 635,35 TL delil tespiti gideri değerlendirilmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ ile:Davalının, Bursa 12.İcra Müd.,'nün ... esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 15.000,00 TL.katkı payı alacağı, 30.000,00 TL.ceza-i şart alacağı, 216,56 TL.ihtar gideri olmak üzere toplam 45.216,56 TL alacak üzerinden alacağın, asıl alacak kısmı olan 45.000,00 TL'lık kısmına takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faizi, icra gideri, icra vekalet ücreti ile birlikte DEVAMINA, Davacının tespit gideri talebinin yargılama giderlerinden sayılması sebebiyle yargılama giderlerinde değerlendirilmesine, 2-İİK'nun 67.maddesi gereğince icra inkar tazminatının koşulları oluştuğundan, alacağın %20'si olan 9.043,31 TL.icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davalı lehine kötüniyet tazminatının koşulları oluşmadığından reddine, 4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3088,74 TL.nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 736,88 TL'nin mahsubu ile bakiye 2.351,86 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 5-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 2.109,83 TL.yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 1.563,60 TL yargılama gideri ve 736,88 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.300,48 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 7-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 5.373,82 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-HMK'nın 333.Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.12/12/2019 Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... ¸e-imzalıdır.